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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三六二二號 上　訴　人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　甲○○ 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等 法院花蓮分院中華民國九十八年四月十七日第二審判決（九十八 年度上訴字第五五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十 七年度偵字第三三六九號，另追加起訴如原判決附表一編號五所 示之相牽連犯罪部分），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件檢察官對關於販賣第一級毒品部分上訴意旨略稱： ㈠、刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為在 客觀上有足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕，始有其適用 ，並應於判決理由內詳加說明，始稱適法。原判決適用刑法第五 十九條裁判上減輕其刑，然理由所述，並不具備客觀上足以引起 一般人同情之特殊原因與環境，且以被告所犯本件之罪，衡情殊 難認有可憫恕之餘地，有適用法則不當之違誤。㈡、法律上屬於 自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，法院就自由裁量權之 行使，除不得逾越法律所規定範圍之外，尚應受比例原則、公平 正義原則之規範，始與立法本旨相契合。刑法第五十一條第五款 規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年， 屬法律所規定裁量之範圍，為外部限制，固不得違背規定。然刑 法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於 刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解 ，乃改採一行為一罪一罰，是定其應執行之刑時，仍須就各別刑 罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪之非難評價、各 行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益 之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之 被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒 行為處罰之期待等情形，為綜合判斷，以符合杜絕僥倖、減少犯 罪之立法意旨，則屬內部限制，始稱妥適之裁量，否則亦屬權利 濫用之違法。本件原判決論處被告販賣第一級毒品八罪，就其行 為整體觀之，似應予以較高之非難評價，其各刑之最長期為有期 徒刑十六年八月，各刑合併之刑期為有期徒刑一百三十年四月， 乃原判決僅定其應執行之刑為十八年六月，難認契合刑罰規範目 的與刑事政策等語。上訴人即被告（下稱被告）甲○○上訴意旨 略稱：㈠、證人吳美惠、唐羽男、劉東昇、鄒庭聲在警詢及偵查 中所為陳述，均屬審判外之陳述，且均與事實不符，顯不可信， 又吳美惠、唐羽男等之說詞，並非出於自由意志，皆無證據能力 ，原審據為認定被告犯罪之證據，有違證據法則。㈡、販賣毒品 罪，以營利之意圖為犯罪之構成要件。原判決關於販賣毒品部分 ，事實欄既未載明被告以營利之意圖而交付毒品，理由欄亦未敘 述如何認定被告有營利之意圖，有理由不備之違誤。㈢、證人吳 美惠、唐羽男、劉東昇、鄒庭聲等均為前科累累之毒犯，供述反 覆不一，不利於被告之說詞，本不足憑信，且可能因邀自己輕判 而為不利於被告之供述，尤不足憑信。原審未予詳究，遽為被告 犯罪之認定，亦有理由不備之違誤等語。 惟查：㈠、刑法第五十九條之規定，係裁判上之酌減，乃法院於 職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，有明顯違反比 例原則外，不得任意指為違法。原判決就本件被告之處刑，除審 酌被告一切犯罪情狀之外，業已依據全案卷證資料，詳敘：販賣 第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同屬販賣第一級毒品犯行， 有大盤毒梟、中、小盤，甚或有僅止於毒友間互通有無情形之鉅 大差別，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，非不可適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。本 件被告所犯販賣第一級毒品，次數不多，每次數量亦微，其僅因 被告沈溺於毒品進而販毒圖利，獲利不高，犯罪情節與大、中盤 毒梟有別，縱令量處最低刑之無期徒刑仍嫌過重，為鼓勵其脫離 毒品控制之決心及給予自新機會，爰適用刑法第五十九條規定減 輕其刑等語。核其裁量權之行使，並無明顯違反比例原則，自不 得任意指為違法。㈡、刑法刪除修正前連續犯規定，乃就各個反 社會性行為規定如何為法律論罪，此與數罪併罰規定如何定其應 執行刑之情形不同，前者為論罪問題，後者則為處刑問題，不容 混淆。刪除連續犯之立法理由，固敘及用以杜絕僥倖犯罪心理， 避免鼓勵犯罪之誤解，而改採一行為一罪一罰，然宣告多數有期 徒刑時，刑法第五十一條第五款明定「應於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年。 」事實審法院仍應斟酌全部犯罪之情狀，在各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定三十年以下刑期之有期徒刑為應執行 之刑。在此刑度內所定應執行之刑，法律委之事實審視具體個案 之情狀酌定，實務上常用折扣方式之酌定情形，僅可謂之為便宜 措施。因而，原判決就被告販賣第一級毒品八罪，在各刑之最長 期（有期徒刑十六年）以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行 之刑為有期徒刑十八年六月，於法並無不合。檢察官上訴意旨徒 以所定應執行之刑有違公平正義及裁量權之內部限制，尚嫌空泛 。㈢、原判決關於吳美惠、鄒庭聲、劉東昇及唐羽男等人在警詢 中之陳述，或認為其憑信性可疑，或認為公訴人未能舉證證明具 有較可信之特別情況，又無從經具結擔保，缺乏較為可信之特別 情況，故均無證據能力，換言之，此等證據均已不列入原判決判 斷被告犯罪之依據。被告上訴意旨猶爭執此等證據之憑信性，顯 屬誤解。㈣、關於吳美惠、唐羽男、劉東昇、鄒庭聲等人在檢察 官偵查中陳述，原判決主要以此等證言均經具結在案，且於第一 審審判程序業經被告及辯護人針對其等在檢察官偵訊中之證詞， 逐一踐行交互詰問、對質程序，已補足被告及辯護人之反對詰問 權，是認具有證據能力，且進而逐一說明吳美惠、唐羽男、劉東 昇、鄒庭聲等人於第一審迴護被告，說詞不可採之理由，從而採 信其等在檢察官偵查中之證言，核不違背證據法則。㈤、關於被 告有意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之主 觀犯意，原判決事實欄非但已明白記載，且依販賣海洛因、安非 他命違法行為之特性，推論苟無利潤可圖，豈肯甘冒風險，據以 認定被告主觀上有營利意圖，核不違背經驗法則及論理法則。㈥ 、依毒品危害防制條例第十七條規定，供出毒品來源並因而破獲 者，得減輕其刑，從而，基於趨吉避凶之本性，施用毒品之人指 述他人販賣毒品之事實，極易失真，固不可遽信。然所述毒品來 源，即所供出前手之事實，倘尚有其他佐證，事實審本於採證認 事之職權行使，憑以認定犯罪事實，則無違法可言。原判決依據 吳美惠、唐羽男、劉東昇、鄒庭聲等不利於被告之說詞，佐以其 等與被告通訊監察所得監聽資料，綜合判斷，核於採證法則並無 不合。㈦、綜上所述，檢察官上訴意旨，屬對於法律適用之誤解 ，難謂係適法上訴第三審之理由。被告上訴意旨徒憑己意，就原 審關於證據能力之合法論述或採證認事職權之合法行使，或就原 判決已說明之事項，漫指其違法，亦難謂係適法上訴第三審之理 由。從而，本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十八　年　 六 　月 二十五 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳　正　庸 法官 賴　忠　星 法官 林　秀　夫 法官 宋　　　祺 法官 陳　祐　治 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　 七 　月　 一 日 Ｍ