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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四一四八號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　張寧洲律師 上列上訴人因強制性交而故意殺害被害人案件，不服台灣高等法 院中華民國九十八年三月二十五日第二審更審判決（九十七年度 重上更字第二一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八 十三年度偵字第一００三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 本件原判決認定：上訴人甲○○前於民國七十三年間因犯侵占罪 ，經台灣高等法院台中分院以七十三年度上易字第二一五八號判 決判處有期徒刑五月，又因犯妨害風化罪（強姦），經同法院以 七十三年度上訴字第一七六五號判決判處有期徒刑六年，其後於 七十四年間，再犯軍法逃亡罪，經陸軍第十軍團判處有期徒刑二 年，以上三罪合併定應執行有期徒刑七年五月，嗣減為有期徒刑 三年八月十五日，於七十七年三月二十九日刑滿，於同年四月二 十二日出監（於本案未構成累犯）；復於八十年七月二十三日因 犯妨害兵役罪，經台中師管區司令部判處有期徒刑一年十月，於 八十一年七月三十一日復因犯妨害風化罪，經台灣台北地方法院 判處有期徒刑一年六月，以上二罪合併定應執行有期徒刑三年二 月，於八十二年十二月十七日獲准假釋，原應於八十三年七月十 三日縮刑期滿，但因復犯本案之罪，經撤銷假釋，在監執行殘刑 完畢。其與呂金鎧（業經原審更㈥審判刑確定）因同在監獄執行 徒刑而結識，呂金鎧於八十二年十一月十日執行徒刑完畢先行出 獄，並受僱在台北縣中和市「明欣西點麵包店」擔任師傅，由該 店老闆吳明哲於同年十二月十九日向陳敏雄租賃中和市○○路○ 段○○○巷○○弄○○號三樓二房一廳之公寓，供呂金鎧居住， 呂金鎧進住後，睡於其中靠陽台之臥室，並以簡單紙板為床。嗣 上訴人於同年十二月十七日亦獲准假釋，不久即與呂金鎧取得連 繫，且向呂金鎧借住上址。呂金鎧於同年月二十一日在上址住處 ，向上訴人提議找一位女人到該租屋處供其等玩樂。二人乃基於 共同對於女子強制性交之犯意聯絡，推由上訴人於翌日下午四時 許，依同年月二十一日自由時報第二十七版所刊載家教中心廣告 之電話，以0000000號電話撥打台北市○○○路○段○○ ○號五樓五一０室「旺興家教中心」之00000000號電話 ，向該中心之負責人邱佳旺佯稱其有一女就讀國中一年級，欲請 女家教到家補習英文，請代為留意有無適合女家教。並留下「陳 先生」及前開電話號碼、住址等資料。邱佳旺不疑有他，適有國 立中興大學法商學院財稅系四年級女學生Ａ女（姓名、年籍均詳 卷）於是日（二十二日）下午六時許，到「旺興家教中心」應徵 家教，經邱佳旺以電話與上訴人聯絡，並告知Ａ女教育背景，隨 後徵得雙方同意，邱佳旺乃將電話交由Ａ女直接與上訴人約定於 當晚七時，至中和市○○路○段○○○巷○○弄○○號三樓面談 家教事宜。Ａ女依約於當晚七時十分許到達該址，上訴人及呂金 鎧（下稱上訴人等二人）先佯與Ａ女閒聊並討論家教計費方式， 約四、五十分鐘後，Ａ女以時間已晚欲起身離去，呂金鎧即向上 訴人眨眼示意留住Ａ女，上訴人乃隨手將客廳電燈關掉，並拉住 Ａ女，Ａ女出言喝止，上訴人等二人仍合力迅速制伏Ａ女，將Ａ 女抬到客廳中央，由呂金鎧蹲下用左腿將Ａ女左手壓住，用右手 抓住Ａ女右手，用左手掐住Ａ女脖子，上訴人則抓住Ａ女雙腳， 後來二人對換，由上訴人用左手壓住Ａ女雙手，用右手摀住Ａ女 嘴巴，由呂金鎧將Ａ女褲子脫至大腿處欲行強制性交，因Ａ女極 力抵抗並用腳踢呂金鎧。上訴人、呂金鎧為共同壓制Ａ女之強烈 反抗，均明知頸部為人體之要害，且屬身體非常脆弱之部位，用 力扼壓足以造成昏迷無意識並導致死亡，此並為渠等所預見，竟 為達強制姦淫目的，仍共同萌生縱因此而致Ａ女死亡，亦不違背 其本意之殺人不確定故意，任由呂金鎧以超出制伏Ａ女必要性手 段，除以大腿壓住Ａ女左手，右手抓住Ａ女右手，再以左手強力 扼住Ａ女頸部，致使Ａ女不能抗拒，而由上訴人脫下Ａ女之褲子 ，無視於Ａ女月經來潮，對Ａ女強制性交得逞。斯時，Ａ女亦因 受呂金鎧手扼頸部致窒息死亡而不再掙扎，呂金鎧見狀乃未再對 Ａ女強制性交，並離開現場，返回「明欣西點麵包店」繼續工作 ，以製造不在場證明。上訴人則於呂金鎧離去後，用雙手扶住Ａ 女腋下，將Ａ女拖到另一空臥室，並以毛巾清理客廳內Ａ女之血 跡及衣褲後，將該臥室門以紙箱抵住，於當晚八時十分許，未經 呂金鎧之同意，拿取呂金鎧所有嘟澎打火機一只（上訴人此部分 竊盜犯行未據起訴），匆匆搭乘計程車逃逸，途中並將前開擦拭 血跡之毛巾及Ａ女所使用之衛生棉丟棄於中和市○○路邊。呂金 鎧於下班後返回上開住處，見上訴人已逃離現場，為製造前開犯 行與其無關之證據，乃在當晚十一時三十分左右，重返前開麵包 店，向吳明哲佯稱其住處陽台不知何因放置有女鞋，且上訴人偷 走其嘟澎打火機，為避免上訴人再度返回其住處偷竊，請於翌日 到其住處換鎖等語後，再回到上址住處睡覺。嗣吳明哲於同年月 二十三日下午一時三十分許，前往上址租屋處欲更換門鎖時，始 發現Ａ女屍體而報警處理。呂金鎧於警詢之初均否認犯行，經警 循線於八十三年一月八日下午九時許，在台北縣新莊市○○路○ ○巷○號「星坊卡拉ＯＫ」查獲上訴人後，呂金鎧見事跡敗露無 法狡辯，始坦承前述犯行等情。係依憑上訴人於偵查中之供述； 共同正犯呂金鎧於八十三年一月九日警詢時之陳述；證人黃來旺 、陳建材、陳世亮、蒲長恩、邱佳旺、吳明哲之證述；鑑定人李 俊億、姜恩威、柯滄銘、姜曉玲、蕭開平之證言；並有上訴人等 二人之台灣台北看守所新收被告內外傷記錄表、呂金鎧自白書、 檢察官履勘筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、解剖報告、勘驗筆 錄、刑案現場照片、自由時報、「旺興家教中心」客戶資料表、 會員申請書、委託約定書、收據、現場平面圖、交通部雙和電信 局八十五年六月二十一日雙服（85）字第三二一號函、台灣高等 法院檢察署法醫中心（下稱法醫中心，嗣已改制為法務部法醫研 究所）82高檢鑑字第五二二號鑑定書、台灣高等法院檢察署八十 三年四月二十一日檢義醫字第三二０八號函、八十五年四月三十 日檢仁醫字第四八九七號函、內政部警政署刑事警察局（下稱刑 事警察局）九十四年十一月四日刑醫字第○○○○○○○○○○ 號函、九十五年七月十八日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑 定書、電腦網頁、DNA 鑑定簡介、JOHN BUTLER 所著「FORENSIC DNA TYPING」、「台灣地區人口短序列重複多型（即 STR）基因 組頻率及單一血親親子鑑定可靠性之研究」及法務部法醫研究所 （下稱法醫研究所）九十六年八月二十七日法醫理字第０九六０ ００二八九０號函、九十六年十一月三十日法醫理字第０九六０ ００三九八二號函等資料附卷可稽，以為論據。並敘明：㈠、卷 附台灣台北看守所新收被告內外傷記錄表上雖記載呂金鎧於八十 三年一月九日進入該所時，身體受有左耳瘀血、左臉頰腫大等傷 害，但呂金鎧當時係自述於同日下午約二時許，在圓通路刑事組 地下室遭數名不知名之警員及拘留人打傷。依此，呂金鎧於當日 進入該所羈押時，固受有前開傷害，然其遭警刑求之時間既為當 日下午二時許，已在同日其書寫案發經過之自白書及警方為其製 作筆錄之後，則呂金鎧於同日警詢中自白參與本件犯罪及書寫前 開自白書時，顯未遭警方施以強暴、脅迫。承辦刑警陳建材於原 審更㈠審亦證陳警方於八十三年一月九日詢問呂金鎧時，並無刑 求情事。呂金鎧於同日檢察官訊問時，並供陳該自白書係本其意 思所寫，警察未對其刑求，其於警詢中所述屬實。足見呂金鎧前 開警詢中之自白及所書自白書內容，均係出於任意性，並與其他 證據相符，依當時客觀外在環境及條件，其此部分陳述，具有可 信之特別情況，復為證明上訴人本件犯罪所必要，應有證據能力 。㈡、上訴人雖坦承有於前開時、地與呂金鎧共同以聘請家教為 由，誘使Ａ女至其上址住處，並對Ａ女強制性交，但否認有殺害 Ａ女之故意及行為，辯稱係呂金鎧自行用手將Ａ女掐死；呂金鎧 於原審前審亦否認本件犯行，辯稱其於案發當時在「明欣西點麵 包店」工作，不在命案現場各云云。然查：⑴、呂金鎧因涉犯本 件犯行，業經原審更㈥審以九十三年度重上更㈥字第四八號刑事 判決認定屬實，判處罪刑確定在案，足證呂金鎧確參與本件犯行 。⑵、依卷附前開法醫中心高檢鑑字第五二二號鑑定書及法醫研 究所法醫理字第○○○○○○○○○○號函、法醫理字第０九六 ０００三九八二號函所示，Ａ女生前確曾遭人強制性交，且其頸 部被人手扼，造成甲狀軟骨及舌骨骨折，致窒息死亡。另由上訴 人自白本件事實之經過，堪認Ａ女係在呂金鎧以手扼壓其頸部， 而由上訴人對其強制性交得逞後，即已窒息死亡。⑶、上訴人自 白與呂金鎧共同將Ａ女抬到住處客廳中央後，由呂金鎧先用手、 腳壓制Ａ女一節，雖與呂金鎧於八十三年一月九日警詢時所陳係 由上訴人將客廳電燈關掉，並拉住Ａ女所穿外套右邊袖子，伊即 上前與上訴人合力將Ａ女弄倒，由上訴人壓住Ａ女雙手等語，不 盡相符。但上訴人前開自白，與檢察官於八十三年一月九日上午 帶同上訴人等二人前往命案現場表演案發經過之情節，悉相符合 。依該次現場表演所製作履勘筆錄之記載，呂金鎧對現場表演過 程未表示不同意見，並已在其上簽名，該履勘筆錄所載內容，即 等同呂金鎧之自白，是呂金鎧此項自白與上訴人前開自白應屬相 符，堪以採信。又呂金鎧於警詢中對其於案發時如何壓制Ａ女反 抗之部分陳述，與上訴人之自白亦相一致，足認呂金鎧於警詢中 之陳述僅係漏未敘明部分情節，非與上訴人之自白不相符合，是 上訴人前開自白亦與卷內證據相吻合而可採憑。⑷、上訴人雖曾 否認其於警詢、前開命案現場表演過程及履勘筆錄中之陳述均係 出於任意性，諉稱於該現場表演時，檢察官係先叫警察示範，再 要求伊與呂金鎧模仿演出，警員並要伊等於檢察官偵訊時須依警 詢內容供述，否則將繼續拷打云云。然押解上訴人等二人前往命 案現場參與履勘之警員黃來旺、陳建材、陳世亮於原審更㈥審時 ，均已否認上情，並證稱現場模擬係由上訴人等二人主動做出。 陳世亮復證陳當時僅由一位警員充當Ａ女，再要上訴人等二人演 出作案之過程。且警察並非本件犯案之人，如何能憑空示範出作 案情節，而上訴人等二人於警詢中既均已坦承犯行，則於檢察官 帶同渠等至現場模擬犯案過程時，何須先由警方示範後，再由渠 等模擬演出。是檢察官在模擬犯案過程中如有安排警察充當Ａ女 等情形，警察於模擬過程中縱有引導，亦僅在促使上訴人等二人 進入情況，當無警察先行示範，再由上訴人等二人模擬演出之可 言。又於前開現場履勘之後，當檢察官在現場偵訊時，上訴人仍 坦承犯行，呂金鎧則翻異否認犯行，倘警方事前有恫嚇上訴人等 二人於檢察官偵訊時須坦承犯案，否則將予拷打，何以呂金鎧於 警方猶在身旁之際，即敢於偵查中翻異前供，且未提及遭警恫嚇 之情，甚至仍坦陳其警詢中之供述屬實。上訴人前開所辯，並無 可取。另呂金鎧於前開現場履勘時雖坦承犯行，旋於偵查中又翻 異否認，但此或係其事後畏懼刑事制裁所致，毫無可取，亦難憑 此即否定前開履勘筆錄之證據能力。㈢、上訴人雖曾辯稱呂金鎧 亦有對Ａ女強制性交云云，但查：⑴、上訴人對其與呂金鎧究有 無對Ａ女強制性交乙節，於偵、審中前後供述不一。⑵、本案甫 發生後，曾將Ａ女之血液、陰道內分泌物、陰道殘留精液及上訴 人等二人之血液、毛髮、唾液、精液，送請法務部調查局（下稱 調查局）鑑定、比對結果，Ａ女之血液為Ｏ型，女性分泌物為Ｏ 型分泌型血型，其DNA、HLA、DQ α段基因型為「1.2;4型」，現 場所採Ａ女陰道分泌物紗布上及解剖時採取之Ａ女陰道棉棒上均 有精液存在，皆為Ｏ型分泌型血型，其 DNA、HLA、DQ α段基因 型為「3;4 型」；呂金鎧之血液為Ｏ型，唾液與精液均為Ｏ型分 泌型血型，基因型為「3;4 型」；上訴人之血液為Ｏ型，唾液與 精液為Ｏ型分泌型血型，基因型為「4;4 型」，有台灣高等法院 檢察署八十三年四月二十一日檢義醫字第三二０八號函附之調查 局檢驗通知書可憑。經原審更㈡審再囑託調查局對呂金鎧採取血 液與唾液，依當時之DNA鑑定技術，僅做一組DNA、HLA、DQA1 段 基因型別鑑定，認為呂金鎧之血液與唾液之血型均為Ｏ型，而DN A、HLA DQA1段基因型為「3;4型」，有該局八十六年十月二十二 日陸㈣字第八六０八三八五九號檢驗通知書可憑。又DNA、HLA、 DQ α段基因型為「4;4型」人之精液，與同段基因型為「3;4型」 人之精液相混和後，在該混和精液中，共有「3」與「4」二種基 因型存在，檢驗結果之表現型仍為「3;4 型」，如該二人共同對 一名婦女強制性交，該婦女體內遺留之精液仍會呈「3;4 型」之 檢驗結果，而本案就上開基因檢驗結果，應有百分之八十之確認 率，若加計ＡＢＯ式血型檢驗結果，確認率可提高至百分之九十 以上，亦有調查局八十六年六月十日陸㈣字第八六０四一０一 三號詢答書可佐。該局九十年七月二十日陸㈣字第九００四三 七六七號函更進一步說明，DQ α為「3;4型」之人口在台灣地區 出現之頻率為百分之十七．二四，亦即台灣每一百人中有十七人 為DQ α「3;4型」，或屬於此型者與其他國人之區別率為百分之 八十三；鑑定人李俊億教授則認上開比率應稱之為重複率，即每 一百人會出現十七人有「3;4 型」。兩者所用名詞雖然不同，惟 均係指每一百人有十七人出現DQ α「3;4型」之意。另依調查局 上揭檢驗結果及函所示，前開所取精液基因型別既為「3;4 」型 ，則可能屬某一人或數人之精液，且基因型均為「3;4型 」，或 屬二人以上，且基因型分別屬①「3;3」、「4;4」②「3;3 」、 「3;4」③「4;4」、「3;4 」等三種情形中之任一種，如僅有「 4;4」基因型之人對Ａ女強制性交，檢驗結果即不可能出現「3;4 」之情形。而上訴人等二人於前開檢察官履勘命案現場時，已均 坦承本件上訴人於對Ａ女強制性交得逞後，因呂金鎧見Ａ女已昏 迷未再動彈，乃未再對Ａ女強制性交，此與呂金鎧於八十三年一 月九日警詢中之供述及自白書之內容，互核一致，參酌前述 DNA 鑑定所得之「3;4」型別，在一百人中有十七人有相同之「3;4」 型，調查局科長蒲長恩於原審更㈡審亦證陳前開以一組 DQ α「 3;4 」型鑑定所得，並不精確，建議再送請鑑定。是前開檢驗結 果尚不足作為呂金鎧在上訴人對Ａ女強制性交得逞後，有無接著 對Ａ女強制性交之判斷依據。⑶、依卷附 JOHN BUTLER所著之「 FORENSIC DNA TYPING」一文所載，前述以一組DNA、HLA、DQ α 段所作之 DNA鑑定技術，係使用老式儀器，亦無現代化之電腦快 速運算與資料庫比對分析，且人類 DNA於西元二００二年，經過 DNA 儀器設備及技術之改良，已經提前全部定序完畢，使用之現 代科技儀器包括AB公司之定序儀3100、3730，所能達到之精密程 度與功能甚為強大，故前開以一組DNA、HLA、DQ α段所作之DNA 鑑定技術，時至今日已因落伍而不再採用，目前採用之 PCR-STR 即Multiplex STRs技術，同時作多組之 STR之PCR 反應與偵測分 析，並使用AB公司之3100機器，較之過去之 DNA鑑定，有較高之 鑑別力，是在原審更㈤審以前所作之 DNA鑑定，以今日科技之觀 點，屬於低鑑別力，即不能以過去鑑別力較低之 DNA鑑定報告認 定係呂金鎧涉案，上訴人於原審歷次更審時執以前之 DNA鑑定報 告，主張係呂金鎧一人對Ａ女強制性交之辯詞，即非可採。⑷、 前開法醫中心鑑定書雖記載「精液殘留量約二十西西」，並據此 研判「凶嫌應有一人以上」。然法醫研究所法醫病理組蕭開平組 長於原審更㈢審已證稱：「被害人（Ａ女）的處女膜已經破掉， 血已經流出來摻在精液，主要還是以精液為主，翻動被害人屍體 時，流在地板變成一個很大的面積，所以二十西西的量還是包括 血液的量，二十西西的量乃是目測而來」。但一般男子每次射精 量約二至六西西，有台灣高等法院檢察署八十五年四月三十日檢 仁醫字第四八九七號函檢附法醫中心之研判意見可參。蕭開平研 判「凶嫌應有一人以上」，與前開「一般男子每次射精量約四至 六西西」之函覆意見，出入甚大，蕭開平又自陳二十西西精液殘 留量係其「目測」所得，應不甚精確，是Ａ女陰道下體流出約二 十西西之液體，應非全屬精液，而係於解剖Ａ女時尚混入其他體 液。原審前審將案發當時所採檢體，併同當庭自上訴人等二人所 採集之口腔棉棒檢體，送請刑事警察局以目前之 PCR-STR，十六 個基因位之鑑定方法鑑定結果，已明確認定僅有上訴人一人之DN A混同Ａ女之DNA，亦即實際對Ａ女進行性侵害者，祇上訴人一人 ，排除呂金鎧，有刑事警察局之鑑定報告可證，是前開法醫中心 鑑定書研判「凶嫌應有一人以上」，因不精確，自無足採。⑸、 本件原審更㈡審曾將採自Ａ女屍體之檢體送請國立台灣大學醫學 院附設醫院（下稱台大醫院）作 DNA鑑定結果，雖認Ａ女陰道下 體所採棉棒僅含有與Ａ女完全相同之DNA，並無其他類型之DNA， 有該醫院八十七年四月二十八日校附醫秘字第０二九八０號函 可佐（下稱第一次鑑定）。該檢體鑑定完畢即交還法醫中心，有 原審更㈡審八十七年五月二十日院刑丑字第八０六九號函可憑。 然台大醫院之前述鑑定報告因未記載鑑定之經過及方法，其內容 又稱上訴人等二人與Ａ女之 DNA型式完全不同等語，此於當時之 技術，不需鑑定即可得知除同卵雙胞胎外，每個人之 DNA組成均 有不同，足見該鑑定不夠精細，自不得資為有利於上訴人之證據 。原審更㈢審為確認，再調取前開檢品送請台大醫院檢驗結果， 實驗室編號A1（陰道外棉棒）、C1（左大腿血跡）之檢體，除女 性Ｘ染色體訊號外，並未檢得其他 DNA型別，在B1（陰道口棉棒 ）、F1（陰道棉棒1）、H1 （陰道棉棒2 ）等檢品，僅檢得與Ａ 女相符之DNA型別，標示為D1 、D2之棉棒及標示為E2之衛生紙， 其鑑定結果出現男性DNA之標記，則與上訴人等二人之DNA不相符 合，有該醫院優生保健部鑑定報告（下稱第二次鑑定）可按。惟 查：①、調查局最初檢驗本案證物時，共有二十六項，並以所標 名之取樣位置區分各項，每項採樣數量為一至二十樣不等，有送 驗證物清單一紙可稽。而調查局檢還之品項與送驗證物清單所載 相同。②、調查局鑑定承辦人姜恩威於原審更㈢審陳稱送驗當時 之證物只要有精斑反應之檢體，均會加以檢驗，係以化學方法將 Ａ女之上皮細胞及上訴人等二人之精液分離萃取，就上皮細胞與 Ａ女、精液與上訴人等二人比對，屬消耗性之檢驗，以化學藥品 加上酵素去處理，處理後檢體之性質會產生變化，精斑不再留存 。③、台大醫院第一次鑑定雖未能檢得除Ａ女外之他人 DNA型別 ，第二次鑑定就上開 A1、C1 、B1、F1、H1等檢品檢驗結果，亦 未能檢出上訴人等二人之DNA 。但依上所述，該項係屬消耗性檢 驗，調查局既鑑驗在先，業已耗畢，台大醫院未能再檢得與調查 局鑑驗相同之 DNA型別，洵屬正常。④、標示為E2之衛生紙，原 未記載於前開調查局之送驗證物清單內，在原審更㈢審向法醫研 究所取回證物時，始多出衛生紙數張及含三支未標明取得位置之 棉花棒一包，原審前審為查明原因，乃調出證物拍照，發現各項 留存之證物原均裝於密封袋內，除裝有標示為E2衛生紙及標示為 D1、D2棉花棒之密封袋上，未註明採樣品名外，其餘各項證物之 密封袋上，均以黑色簽字筆標明採樣品名，另部分檢品係由台大 醫院鑑定後送回，以玻璃皿置放，並標示台大醫院該次鑑定時之 英文標號，有相片可證。台大醫院優生保健部第二次鑑定報告僅 就A1、C1、B1、F1、H1等檢品標示其取得位置，就E2、D1、D2等 檢品則未標示取得位置，應係取自未標明品名之密封袋，堪以認 定。台大醫院鑑定人柯滄銘醫師於原審更㈢審亦陳稱：「（鑑定 報告內未標示之檢體是表示送來之前都沒有標示？）是的」。前 開E2、D1、D2等檢品既係法醫研究所於八十八年三月二十六日送 回原審法院後，始發現其存在，則此三樣檢品當係案發時所採證 物經輾轉流傳後誤為混入，非本案之證物，亦可認定。是E2、D1 、D2檢品雖檢出上訴人等二人以外之男性 DNA標記，因其並非本 案證物，即不能據此鑑定結果，作為上訴人有利之認定。⑤、原 審更㈢審於八十八年三月二十六日函請台大醫院鑑定時，檢送之 檢體共有Ａ女陰道口棉支四支、陰道外部棉棒四支、陰道紗布一 塊、陰道棉紗一塊、棉花三支（一包）、左大腿旁血跡棉等共十 四份，但依卷附台大醫院該次鑑定收費單據所示，該院僅係就其 中十三項檢體為鑑定，而漏未就陰道紗布一塊、陰道棉紗一塊作 DNA萃取PCR複製鑑定，該院又非性侵害案件之專業鑑定機關，該 項鑑定結果亦不得作為上訴人有利之事證。⑹、原審更㈥審經將 扣案剩餘之檢體即陰道口棉花棒二支、陰道外部棉棒二支、陰道 棉紗二塊、衛生紙一包，送請刑事警察局就每一項檢體作萃取PC R-STR 鑑定結果，從台大醫院未採樣鑑定之陰道棉紗檢體中，檢 驗出含有精液反應，並取人類細胞中二十三對染色體中之十六對 ，其中之一段STR作比對，檢驗出精子細胞層DNA-STR主要型別， 有該局九十四年十一月四日刑醫字第○○○○○○○○○○號函 可稽。嗣原審更㈦審再囑請刑事警察局法醫室指派姜曉玲，經上 訴人等二人之同意，以棉棒採得其等口腔細胞，連同前述自Ａ女 身上採得之檢體，分別經過萃取、分離出Ａ女之細胞，做出Ａ女 與上訴人等二人之 DNA十六組STR片段結果，上訴人之十六組STR 片段，與前開自Ａ女陰道棉紗檢體萃取精子細胞之十六組 STR片 段，全部吻合，而與呂金鎧之十六組STR片段，則僅有一組D3S13 58（15,16 ）相同（此如同其等三人之血型均Ｏ型之相同），而 計算從Ａ女陰道棉紗檢體萃取精子細胞之十六組 STR片段，與上 訴人之十六組 STR片段全部相同之機率，為十的十八次方即百萬 兆人中才會出現一人，亦即本件對Ａ女為性侵害者，僅上訴人一 人而已。另依鑑定人姜曉玲之證述及卷附刑事警察局之 DNA鑑定 簡介、網頁所示，刑事警察局係法定之性侵害鑑定機關，並建立 有性侵害 DNA資料庫，又係使用目前最先進之AB公司3100型設備 作 DNA鑑定，且負責本項鑑定之姜曉玲係畢業於中央警察大學鑑 識科學系，已作過二千多件 DNA鑑定案件，工作年資十二年，另 一位鑑定人黃女恩，則係國防大學生物學博士，其專業為 DNA鑑 定，該鑑定報告復已詳細記載鑑定之經過，並引述資料來源，鑑 定過程完備而無瑕疵，所為鑑定推論過程，符合 JOHN BUTLER前 開著作之要求，應具備證據能力與高度證明力，與上訴人於偵查 、呂金鎧於八十三年一月九日警詢、自白書及上訴人等二人於檢 察官履勘現場時之供述，均屬一致，應堪採信。⑺、卷附刑事警 察局九十四年十一月四日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗 書雖謂：「（Ａ女）陰道棉紗含精液，檢出精子細胞層 DNA-STR 主要型別，鍵入本局去氧核醣核酸資料庫比對結果未發現相符者 」，但原審更㈦審就此疑義函請內政部警政署查明，據該署函覆 稱：去氧核醣核酸採樣條例於八十八年二月三日制訂公布後，因 刑事警察局係法定之性侵害 DNA鑑定機關，該局始就性侵害案件 之 DNA鑑定結果建立去氧核醣核酸資料庫，俾供案件比對之用。 但本案係發生在該條例公布施行前之八十二年間，上訴人等二人 於經查獲後又遭羈押，Ａ女之檢體復在原審法院保管中，故未經 建檔於刑事警察局之去氧核醣核酸資料庫，自無法由該局之去氧 核醣核酸資料庫，比對有否相符者，此亦無法作為有利於上訴人 之證明。⑻、綜上所述，上訴人嗣翻異改稱呂金鎧亦有對Ａ女強 制性交云云，應與事實不符，尚難採信。㈣、依在命案現場扣得 之八十二年十二月二十一日中國時報及自由時報等報紙之家教中 心、情趣用品、保險套、電話交友、湖南閨秀徵婚等廣告欄上均 有圈註之記號觀之，足見上訴人早有預謀為性交之欲求，另由其 留存於「旺興家教中心」客戶資料表上「老師」一欄係註記「女 」，亦可見上訴人當時即有尋找女家教趁機加以性侵害之犯意甚 明。㈤、證人邱佳旺對Ａ女究與上訴人約定何時見面，及Ａ女係 何時抵達上訴人前開住處，前後供述雖略有差異，惟邱佳旺於原 審更㈡審已陳明其不清楚Ａ女係與上訴人等二人約定幾點見面， 且其於警詢時所言僅係約略之時間，況一般人對某事實之時間除 非刻意注意，否則難為詳細之記憶。是邱佳旺於偵查時所陳其最 後在二十二日晚間七時三十分見到Ａ女云云，應係對時間認知錯 誤所致。㈥、依呂金鎧所供，「明欣西點麵包店」距其住處約僅 一、二百公尺，且其係於案發當晚九時三十分下班返回住處時， 即已發現陽台放置有女鞋及打火機失竊，若此事非常緊急，其理 應立即將上情告知吳明哲處理，或將住處大門由內反鎖，避免上 訴人再持鑰匙打開侵入，並俟翌日再行處理即可。竟遲至同晚十 一時三十分許，始返回前開麵包店告知吳明哲此情，斯時一般鎖 店多已打烊，吳明哲仍須待至次日始能換鎖，況依現場照片所示 ，前開住處裝設有電話，其直接撥打電話通知吳明哲即可，何須 回到麵包店當面告知吳明哲，由此觀之，呂金鎧顯係不知如何處 理Ａ女之屍體，為製造不知情及不在場之證據，乃欲以此方法使 案情得以讓外人知悉並認與其無關。㈦、上訴人等二人既係在台 灣台北監獄執行徒刑之獄友，上訴人於甫獲准假釋出獄，又即前 往投靠呂金鎧，呂金鎧並將其收留同住在前開公寓，足見其等感 情深厚，本件且係由呂金鎧提議「找一位女人到住處供彼等玩樂 」，而由上訴人佯以「徵聘家教」，誘使Ａ女至其等住處面談、 應徵，則上訴人著手強姦Ａ女時，呂金鎧豈有不參與、幫忙之理 ，且上訴人已明白指陳呂金鎧確有共同壓制Ａ女之犯行，縱呂金 鎧於見Ａ女遭上訴人強制性交後，已呈昏迷、無法動彈之狀態， 致未對Ａ女強制性交，所為亦已該當「二人以上共同犯對於女子 以強暴之方法而為性交」罪之構成要件，不能僅以其未實際對Ａ 女強制性交，而卸免其為該罪共同正犯之刑責。上訴人嗣改稱其 願獨自承擔本件罪責，並諉稱案發當時呂金鎧未在現場云云，即 無可採信。㈧、上訴人已供陳Ａ女於案發當時剛好月經來潮，並 有使用衛生棉等語，倘其未對Ａ女強制性交，焉能得悉此情，且 Ａ女既於生理期期間，在上訴人對其強制性交前，其他男子之精 液當無法進入並儲存於其下體，又依上所述，上訴人於當晚八時 十分許已離開命案現場，呂金鎧復於上訴人離開前即先行返回麵 包店，且Ａ女遭上訴人強制性交後，已因呂金鎧手扼頸部而窒息 死亡，觀之卷附照片，命案現場又非凌亂，則此後他人之精液亦 無進入Ａ女陰道之可能。㈨、呂金鎧雖辯稱其於案發當時並不在 場，其係於當晚九時三十分許始離開「明欣西點麵包店」而回到 住處云云。吳明哲於警詢時雖亦證稱於案發當晚七時許曾看見呂 金鎧在麵包店；然於偵查中已改稱其於當晚六時三十分許曾外出 購買晚餐，在回到麵包店時有看到呂金鎧，但不知當時係幾點； 嗣於原審更㈡審又稱其回到麵包店時並未注意時間。前後陳述不 一，自不能以其證言作為呂金鎧不在場之佐證。另當時與呂金鎧 同在「明欣西點麵包店」工作之向洸宏、江建儒，復皆無法證明 呂金鎧於案發當時確在該麵包店內。呂金鎧前揭所辯，亦無足採 信。㈩、上訴人於第一審又辯稱其於案發當時因喝醉酒，神智不 清，故其對Ａ女強制性交時並無殺人犯意云云。然觀諸其於對Ａ 女強制性交後尚能清理現場，並從容取得呂金鎧之打火機後，再 搭乘計程車逃逸等情節，所辯亦非可採。上訴人嗣於原審各審， 或稱其當時因吸食海洛因而迷迷糊糊睡著，或稱其因喝酒致精神 恍惚，或稱其因酒醉而不知發生何事，或稱本件實係「阿源」、 「林文龍」、「朱明豐」等友人所為，「阿源」並警告如其報案 將拖其下水，或稱本件係友人「吉炳中」所為，前後辯解已非一 致，且上訴人既稱其於當晚九時醒來時，「阿源」、「林文龍」 、「朱明豐」等人已離去，則「阿源」又如何能對其出言警告， 另上訴人如確有「朱明豐」、「林文龍」及「阿源」等朋友，復 能於渠等甫出獄後即取得連繫，並相偕飲酒作樂，豈會不知「阿 源」之真實姓名、年籍，亦不知「林文龍」、「朱明豐」之住所 或聯絡電話，僅知「林文龍」等住在台北縣新店市附近。然經原 審更㈠審向台北縣政府警察局函詢結果，卻查無「林文龍」之口 卡，雖有一叫「朱明豐」者，但非住在新店市，且經原審前審傳 喚該「朱明豐」到庭，上訴人又稱非其所指之「朱明豐」，呂金 鎧復未供述曾收留「阿源」等人。再依上卷證，本案係發生於0 00年00月000日，上訴人卻諉稱其已於同年月二十一日離 開上址住處。俱見上訴人前揭所辯無可採信。至證人劉文瑞於原 審更㈣審雖陳稱上訴人曾借住其處所約一個星期，但已不記得日 期；劉文瑞兄嫂吳明月亦證稱其不記得上訴人到過其住處。是劉 文瑞、吳明月所述均不足資為上訴人於案發當時不在命案現場之 證明。、上訴人復辯稱呂金鎧以手扼住Ａ女頸部致死之所為， 不在其與呂金鎧犯意聯絡範圍內云云。惟頸部為人體之要害，且 屬身體非常脆弱之部位，一般人受手扼住頸部致甲狀軟骨骨折時 ，因呼吸道受扼縊而阻塞氧氣之供應，使大腦神經呈現缺氧狀況 ，足以造成窒息而昏迷，如昏迷達三至五分鐘，將呈腦死狀況並 導致死亡，此為具通常知識之人所悉知，亦為上訴人等二人所能 知悉且預見。上訴人等二人既共謀對Ａ女強制性交，就Ａ女會有 強烈反抗之動作，當在渠等預期中，且依渠等前述自白，渠等原 擬由上訴人壓制Ａ女之手部，先由呂金鎧對Ａ女強制性交，但因 Ａ女強烈反抗並以腳踢開呂金鎧，始換由呂金鎧壓制Ａ女之手部 及反抗，以利上訴人對Ａ女強制性交，然呂金鎧為制伏Ａ女之反 抗，以其左腿壓住Ａ女之左手，用其右手抓住Ａ女之右手，另以 左手掐扼Ａ女之頸部，上訴人始得順利脫下Ａ女之內、外褲，予 以強制性交得逞，且在上訴人對Ａ女強制性交過程中，呂金鎧均 係以同一動作壓制Ａ女。足見上訴人對呂金鎧以左手掐扼Ａ女頸 部之行為，當自始即已知悉，則渠等對呂金鎧強力掐扼Ａ女頸部 可能造成窒息死亡既均有預見，上訴人等二人為達到對Ａ女強制 性交之目的，共同分擔強力壓制Ａ女反抗之行為，並容任呂金鎧 以手掐扼Ａ女之頸部，因此造成Ａ女窒息死亡之結果，此顯然不 違反其等之本意，則上訴人等二人對Ａ女之死亡自均有不確定之 殺人故意。上訴人前開所辯，殊難憑採。另呂金鎧於上訴人對Ａ 女強制性交後，發現Ａ女已無反應，雖稱「怎麼會變成這樣」， 然此係因呂金鎧原擬續對Ａ女強制性交，因Ａ女死亡而未能遂行 其強制性交行為所生之反應，尚不能執此解免其前開刑責。至上 訴人等二人於Ａ女死亡後，雖曾先後以Ａ女之衛生褲在Ａ女頸部 纏繞打結，但斯時Ａ女既已死亡，渠等此項所為，應係犯後為掩 飾犯行或以防萬一之善後行為，該部分過剩行為，與上訴人本件 犯行不生影響。因認上訴人確有前揭與呂金鎧共同對Ａ女強制性 交而故意殺害Ａ女之犯行，為其所憑之證據及認定之理由，於理 由內詳加說明及指駁。核上訴人所為，係犯修正後刑法第二百二 十六條之一前段、第二百二十二條第一項第一款之二人以上共同 強制性交而故意殺被害人罪。上訴人等二人就該犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。因而撤銷第一審關於上訴人部分 之判決，適用刑法第二百二十六條之一前段、第二百二十二條第 一項第一款、第二十八條、第三十七條第一項，改判論上訴人以 二人以上共同犯對於女子以強暴之方法而為性交之罪，而故意殺 害被害人罪。並審酌上訴人有前開所載之強姦、妨害風化等罪之 前科及刑之執行情形，甫於八十二年十二月十七日假釋出獄，竟 不知悔悟，為逞獸慾，於出獄後五日內，即假藉聘請家教之名， 誘騙應徵前來之潔身自愛仍屬完璧之女大學生，與呂金鎧合力壓 制被害人之反抗，予以強制性交得逞，渠等手段兇殘，泯滅人性 ，罪無可逭，雖其嗣曾與被害人之家屬和解，允諾賠償新台幣四 百萬元，但迄未履行，且上訴人本件犯罪之手段，較其以前所犯 妨害風化罪愈加殘忍，罪行亦愈趨重大，所為令人髮指，並嚴重 影響社會秩序，而其自案發後，前後供詞一再更改，故佈疑陣， 混淆視聽，絲毫未見悔意，顯見刑罰對其已不能收教化之效，非 使與社會永久隔離，實不足保障公眾生命安全，經斟酌再三，欲 求其生而不可得，參酌蒞庭檢察官於審理中一再指陳上訴人惡性 重大，所為危害社會治安至鉅，非處以極刑，無法用昭炯戒等一 切情狀，量處死刑，並依法宣告褫奪公權終身。並以上訴人行為 後，刑法加重強制性交罪，及強制性交而故意殺害被害人部分， 業經修正並於八十八年四月二十一日公布施行，同年月二十三日 生效，修正前刑法第二百二十三條：「犯強姦罪而故意殺被害人 者，處死刑」之規定，業經刪除，另增列刑法第二百二十六條之 一規定：「犯第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十四 條、第二百二十四條之一或第二百二十五條之罪，而故意殺害被 害人者，處死刑或無期徒刑；使被害人受重傷者，處無期徒刑或 十年以上有期徒刑」，其前段與已刪除之原第二百二十三條意旨 相同，且將唯一死刑之法定刑，改為死刑或無期徒刑，經比較結 果，依刑法第二條第一項但書規定，應適用有利於上訴人之裁判 時新法。又刑法部分條文復於九十四年二月二日修正公布，自九 十五年七月一日施行，其中刑法第二十八條雖將舊法之「實施」 修正為「實行」。原「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實 行之概念在內，其範圍較廣，而「實行」則著重於直接從事構成 犯罪事實之行為，其範圍較狹，二者之意義及範圍已有不同，即 該法條關於共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者 始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬行為後 法律有變更，應有新舊法比較適用之問題。本件上訴人等二人係 共同犯加重強制性交而故意殺害被害人，經比較修正前、後之規 定，修正前之規定，並非較有利於上訴人，依上所述，上訴人所 犯加重強制性交而故意殺害被害人罪，既應適用裁判時之法律， 則綜其全部罪刑之結果為比較後，認應整體適用裁判時之法律即 修正後之刑法第二十八條規定論以共同正犯。另刑法第九十一條 之一性侵害治療處分之規定，亦經該次修正公布施行，舊法對於 性侵害犯罪加害人經鑑定認有強制治療之必要者，採刑前強制治 療，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾三年，執 行強制治療處分之日數，以一日折抵有期徒刑或拘役一日或同法 第四十二條第六項裁判所定罰金易服勞役折算一日之數額，新法 則採刑後強制治療，其期間至再犯危險性顯著降低為止，無最長 治療期間之限制，對於人格違常而無治療可能性之性侵害犯罪加 害人而言，形同終身強制治療，又既採刑後執行制，即無折抵刑 期之問題，兩相比較，新法顯不利於行為人（本院九十六年二月 六日、九十六年度第三次刑事庭會議決議參照），且該拘束人身 自由之保安處分，依修正後刑法第一條後段、第二條第一項規定 ，仍有罪刑法定原則、從舊從輕原則之適用，而應依行為時之法 律。上訴人經函請台北市立療養院鑑定結果，既認尚無接受精神 科治療之必要，有該院鑑定報告書可稽，自無將上訴人送入相當 處所施以治療之必要。經核於法尚無違誤。上訴人上訴意旨略稱 ：㈠、原判決以上訴人所供情節與呂金鎧於警詢時之供述及所書 寫之自白書大致相符，據謂上訴人所述為可採信，但呂金鎧於警 詢時經製作六次筆錄，其於前五次筆錄均否認犯行，且呂金鎧之 自白書係記載上訴人叫其關掉客廳電燈，其並用手拉住Ａ女的手 ；但其於警詢時係供稱上訴人將客廳電燈關掉，並拉住Ａ女所穿 外套右邊袖子；上訴人於偵查中則陳稱呂金鎧向其使一個眼色， 其即抓住Ａ女之右手。對當時究係何人關燈及何人拉住Ａ女的手 ，呂金鎧自白書之記載及於警詢中之供述，與上訴人於偵查中之 陳述，不盡相符，則原判決前開論述顯與卷證資料不符，難認適 法。㈡、依原判決理由欄所載，似僅審酌上訴人假藉家教之名， 誘騙應徵前來之女大學生，與呂金鎧合力壓制被害人之反抗，予 以強制性交得逞等事由，資為量刑之部分依據，並未斟酌上訴人 有故意殺害被害人之犯行，此與其事實欄認定上訴人另有故意殺 害被害人之犯行，不相符合，亦嫌理由矛盾。㈢、依上所述，原 判決理由既僅審酌上訴人與呂金鎧共同對被害人強制性交得逞部 分作為量刑之參考，則上訴人本件所為應係犯刑法第二百二十二 條第一項第一款之罪，其法定刑為七年以上有期徒刑，原判決竟 依刑法第二百二十六條之一前段規定，判處上訴人死刑，並有適 用法則不當之違誤。㈣、原判決既認定本件出手掐扼Ａ女頸部並 致Ａ女窒息死亡者係呂金鎧，但呂金鎧經原審更㈥審判決僅定應 執行有期徒刑二十年確定，對未親自下手扼殺Ａ女之上訴人，卻 判處死刑，顯與罪刑平衡原則相違背。㈤、依呂金鎧之自白書記 載，呂金鎧於上訴人對Ａ女強制性交得逞後，見Ａ女昏迷不醒， 即對上訴人說怎麼會這樣，會出事，其不要，上訴人則謂當初怕 事就不要做，足見呂金鎧所稱「怎麼會這樣」，顯係對渠等所為 致Ａ女昏迷、死亡，感到意外之反應，原判決卻認上訴人等二人 對殺害Ａ女有不確定之故意，自有未當。㈥、原判決既認上訴人 等二人於對Ａ女實行強制性交時，即先由上訴人將住處客廳之電 燈關掉，案發當時又係晚上八時許，則於電燈關掉後，室內已成 一片漆黑，上訴人如何能看見呂金鎧以手掐扼Ａ女頸部，及對呂 金鎧該項行為足以造成Ａ女死亡等情有預見？原判決遽認上訴人 對呂金鎧前述以手掐扼Ａ女頸部致死有所預見，顯然違背經驗法 則。㈦、上訴人於警詢時已供陳其於八十二年十二月二十一日離 開前開公寓，邱佳旺亦稱打電話給伊之人，聲音很像呂金鎧，足 見係呂金鎧打電話給「旺興家教中心」，原判決認該電話係上訴 人所撥打，尚欠允洽。㈧、呂金鎧之自白書及於警詢時之供述， 乃警方刑求所得，不得作為證據，原審仍採為判決基礎，亦屬違 法云云。惟查：㈠、證據之取捨，為事實審法院之職權。證人之 陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其確信自由 判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信 ，茍未違背經驗法則或論理法則，即難遽指為違法，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。依卷內資料，呂金鎧固 經警方分別於八十二年十二月二十三日、二十四日、二十七日、 三十日及八十三年一月九日共製作六次筆錄（二十三日製有二次 筆錄），其中除八十三年一月九日外，餘均否認有本件犯行。原 判決理由初雖僅籠統謂「上訴人所供情節，與呂金鎧於警詢時之 供述大致相符」等語，未詳敘究係與呂金鎧前開何日之警詢供述 相符，但其嗣既又說明上訴人所供情節並與上訴人等二人在命案 現場表演之作案過程及呂金鎧書寫之自白書內容相符，堪認所稱 「呂金鎧於警詢時之供述」係指前開八十三年一月九日警詢之供 述。又呂金鎧之自白書雖記載係上訴人叫其關掉客廳電燈，且係 其用手拉住Ａ女之手；其於警詢時係稱上訴人將客廳電燈關掉， 並拉住Ａ女所穿外套右邊袖子；上訴人於偵查中則稱呂金鎧向其 使一個眼色，其即把燈關掉，並抓住Ａ女右手。關於案發當時究 係何人關掉電燈，何人拉住Ａ女之手或衣袖等細節，呂金鎧自白 書之記載及警詢中之供述，與上訴人於偵查中之陳述，雖不盡相 符，但渠等就如何佯以聘請女家教為由，騙誘Ａ女至前開住處， 再合力壓制Ａ女之抵抗，並由上訴人先行對Ａ女強制性交得逞， 嗣因Ａ女頸部受呂金鎧用手掐扼致昏迷不能動彈、反抗，呂金鎧 始未再對Ａ女強制性交等基本事實，則彼此陳述大致相符。原審 乃依其調查證據所得，本其自由判斷之職權，為證據之取捨，採 取上訴人於偵查中較為詳細之供述，認定Ａ女於欲起身離去時， 呂金鎧向上訴人使一個眼色，上訴人乃將客廳電燈關掉，並拉住 Ａ女等情，核與證據法則並不相違背，原判決雖未詳敘前開不盡 相符之證述如何取捨之理由，稍欠周延，但於判決結果顯然無影 響。㈡、依上所述，原判決於量刑時，除審酌上訴人甫獲准假釋 出獄，即假藉聘請家教之名，誘騙應徵前來之女大學生，再與呂 金鎧合力壓制被害人之反抗，予以強制性交得逞等情外，並已斟 酌上訴人本件犯行之手段兇殘，較諸其前所犯妨害風化罪為殘忍 ，罪行亦愈趨重大，所為令人髮指等一切情狀，亦即已併就上訴 人故意殺害Ａ女部分之犯罪情狀，援引為量刑之參考，上訴意旨 ㈡指原判決於量刑時未審酌其故意殺害被害人部分之犯罪情狀， 似認其僅犯加重強制性交罪，而與其所認定之事實不符，有理由 矛盾之違誤云云，不無誤會。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予 法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑 法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用 其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。修正 後刑法第二百二十六條之一前段之二人以上犯對於女子以強暴之 方法而為強制性交之罪，而故意殺害被害人罪，其法定刑為「死 刑、無期徒刑」。原判決於審酌上訴人犯罪之一切情狀後，已詳 為說明其量處上訴人死刑之理由。此乃事實審法院職權之適法行 使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。況上訴人與呂 金鎧二人犯罪情節之輕重，亦未儘相同，自無從比較所科刑罰之 輕重。原判決亦無上訴意旨㈣所指所處罪刑不平衡之違法。㈣、 依卷附前揭筆錄、自白書所載，上訴人等二人就渠等於案發當時 如何對Ａ女實行扼壓手、腳、頸部及下體等行為，均供述甚詳， 足見在上訴人關掉住處客廳電燈後，渠等仍能看清楚彼此之行為 。上訴意旨㈥指其於關掉住處客廳電燈後，室內已成一片漆黑， 已無法看見呂金鎧以手掐扼Ａ女頸部，自無從對呂金鎧該項行為 足以造成Ａ女窒息死亡有所預見云云，顯與卷內資料不相符合。 ㈤、邱佳旺於警詢時雖稱打電話與伊洽詢家教之人，聲音有點像 呂金鎧，惟又稱對此不敢確定，原審因此未採納邱佳旺此項證詞 ，認定係呂金鎧撥打電話向「旺興家教中心」徵求女家教，尚無 上訴意旨㈦所指之違誤。至於上訴人其餘上訴意旨所指，或為枝 節性之問題，或係以自己之說詞對原判決理由已予說明之事項， 任意指摘，復為單純事實之爭執，亦非有理由。綜上所述，上訴 人之上訴，難認有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文 。 中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十三 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 謝 俊 雄 法官 陳 世 雄 法官 魏 新 和 法官 吳 信 銘 法官 徐 文 亮 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十八 年 七 月 二十八 日 Ａ 附錄：本件論罪法條 刑法第二百二十一條第一項 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。 刑法第二百二十二條第一項第一款 犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑。 一、二人以上共同犯之者。 刑法第二百二十六條之一前段 犯第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十四條、第二百 二十四條之一或第二百二十五條之罪，而故意殺害被害人者，處 死刑或無期徒刑。