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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五七七五號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　李明諭律師 　　　　　　陳逸華律師 上　訴　人　乙○○（原名張寧書） 上列上訴人等因常業竊盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國 九十六年四月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第八五二號 ，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一五八 一一、一六０七七號、九十年度偵字第五九三號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決維持第一審依修正前刑法連續犯、牽連犯之規定，論 處上訴人甲○○常業重利及連續幫助常業竊盜各罪刑（各處有期 徒刑十月，定應執行刑為有期徒刑一年六月，並為相關從刑之宣 告）；上訴人乙○○連續幫助常業竊盜罪刑（處有期徒刑八月， 並為相關從刑之宣告），駁回上訴人等在第二審之上訴。固非無 見。 惟查：（一）行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判 前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 二條第一項定有明文。上訴人等行為後，刑法部分條文於民國九 十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一 日施行，其中第三百二十二條常業竊盜罪、第三百四十五條常業 重利罪之規定均已刪除，原審於九十六年四月三十日判決時，疏 未比較新舊法之適用，難謂適法。（二）幫助犯係從屬於正犯而 成立，本身並無獨立性，故刑法第三十條第二項規定，幫助犯之 處罰，得按正犯之刑減輕之。而修正前刑法第三百二十二條之常 業竊盜罪，性質上屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立 犯罪型態，當然有連續性，其多次竊盜行為，並不發生連續犯問 題。常業竊盜罪之正犯既不成立連續犯，則具有從屬性之幫助犯 ，因從屬於正犯，自亦不發生連續幫助常業竊盜之問題。原判決 事實認定上訴人等二人係基於幫助羅泓傑、廖茂良、楊金龍等人 所組成常業竊車及恐嚇取財集團掩飾其犯罪所得財物，而為其事 實欄所載之犯行。上訴人等既均係幫助羅泓傑、廖茂良、楊金龍 等人所組成之同一常業竊車及恐嚇取財集團，則原判決理由肆載 述上訴人等此部分「係犯刑法第三十條、第三百二十二條之幫助 常業竊盜罪及同法第三十條、第三百四十六條第一項之幫助恐嚇 取財罪。……，上開各罪多次幫助行為，時間緊接，所犯罪名相 同，顯係出於概括犯意反覆為之，均為連續犯，爰依修正前刑法 第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。」等語（見原判決第 十頁）。依前揭說明，其適用法則即有不當。（三）刑法第三十 條第一項之幫助犯，係因幫助正犯而成立。而所謂「常業犯」， 指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，亦即恃犯 罪以維生者而言。原判決認定上訴人等分別為幫羅泓傑掩飾其犯 罪被害人匯款不法所得，輾轉蒐購上開黃建毓、許梅來、盧慶宗 等人帳戶存摺、金融卡，交付羅泓傑以牟利，應構成刑法第三十 條第一項、修正前刑法第三百二十二條常業竊盜罪之幫助犯。然 原判決對於羅泓傑之竊盜行為何以應構成常業犯之重要事實，並 未明白認定，復未加以說明，致其逕認上訴人等係犯該罪之幫助 犯，適用法律是否適當，無從憑以判斷，亦有違誤。（四）修正 前刑法第五十五條後段規定「犯一罪而其方法或結果之行為犯他 罪名者，從一重處斷」，學說上稱為牽連犯，必其方法行為與目 的行為間，或原因行為與結果行為間，具有不可分離或直接而密 切之關係，始足當之。亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或 以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係可言。若所犯數罪間 ，僅有偶然之方法或結果之機會關係者，尚不得謂為牽連犯。故 牽連犯的數行為間，有無方法與目的或原因與結果行為之牽連關 係存在，應參酌行為時客觀之事實以為決定，亦即在客觀上認其 方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關 係，始克成立，不以行為人主觀之意思為準。原判決理由認定： 「上訴人等為幫羅泓傑掩飾其犯罪被害人匯款不法所得，輾轉蒐 購黃建毓、許梅來、盧慶宗等人帳戶存摺、金融卡，交付羅泓傑 以牟利。其等所為，均係犯刑法第三十條、第三百二十二條之幫 助常業竊盜罪及同法第三十條、第三百四十六條第一項之幫助恐 嚇取財罪。……其等所犯上開幫助常業竊盜、幫助恐嚇取財二罪 間，有方法結果之牽連關係，應從一重之幫助常業竊盜罪處斷」 （見原判決第十頁）。惟就上訴人等所犯幫助常業竊盜罪，在犯 罪之方法上或其犯罪之結果上，何以與其等所犯幫助恐嚇取財罪 間有不可分離之直接密切關係，而得論以牽連犯？原判決則未於 事實內明白認定，亦未敘明其憑以認定之證據及理由，本院尚無 從為判斷其適用法律正當與否之依據。（五）當事人聲請調查之 證據未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回或於判決理 由內予以說明，其踐行之訴訟程序，即難謂適法。甲○○於原審 具狀聲請傳喚證人黃俊浩、盧俊豪、乙○○、許梅來、黃建毓、 盧慶宗、廖茂良、楊金龍、張達欽、林志忠、許憲章、李源福、 謝品三、梁天儒、黃財旭，以證明其無幫助常業竊盜及恐嚇取財 之犯行（見原審卷㈠第一００至一０三頁）。原審未予調查，復 未說明何以無為調查必要之理由，遽行審結，其所踐行之訴訟程 序難謂於法無違。（六）刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定 ：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據。從而有罪判決書如以被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，資為認定犯罪事實之基礎時，自應先說明其如 何具有證據能力之理由，始為適法。本件原判決援引證人黃俊浩 、盧俊豪、梁天儒、黃財旭、謝品三、張達欽、林志忠、李源福 、盧慶宗、何慶隆、曾慧明等人於警詢或偵查中之供述（見原判 決第五至八頁），資為認定上訴人等有原判決事實欄所記載常業 重利及連續幫助常業竊盜之證據，雖非無所本，但原審未於判決 內說明該等供述證據如何具有證據能力之理由，即遽採為認定犯 罪事實之基礎，揆之前開說明，亦非適法。以上，或為上訴人等 上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關 於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。又原審判決後，中華民 國九十六年罪犯減刑條例，業於九十六年七月十六日施行；另原 判決附表一至四所載「同右」字樣，應為「同上」之誤。案經發 回，均應注意及之，附此指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　九十八　年　　十　　月　　八　　日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 莊　登　照 法官 陳　世　淙 法官 徐　昌　錦 法官 許　錦　印 法官 蘇　振　堂 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　　十　　月　 十四 　日 K