最高法院刑事判決 九十八年度台上字第五七八號
上 訴人 即
自 訴 人 甲○○
自訴
代理人 侯永福
律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人等因被告
偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國九十五年四月二十六日第二審更審判決（九十五年度上
更㈠字第四八號，自訴案號：台灣高雄地方法院九十年度自字第
三一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即自訴人甲○○自訴上訴人即
被告乙○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造
私文
書、同法第三百四十二條之背信、同法第二百十四條之明知為不
實之事項而使公務員登載於職務上所掌之
公文書、同法第二百十
七條第二項之盜用印章及同法第三百三十五條第一項之
侵占等罪
部分，犯罪均屬不能證明，
諭知其無罪之判決，改判依刑法修正
前
牽連犯之規定，從一重論處被告行使偽造私文書，
足以生損害
於他人罪刑（處
有期徒刑叁月，如
易科罰金，以叁佰元折算壹日
），固非無見。
惟
按刑事訴訟法上「
證據排除原則」，係指將具有證據價值，或
真實之證據因取得程序之違法，而
予以排除之法則。
偵查機關「
違法」偵查蒐證
適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違
法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上
正當
法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚
無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過
證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，
防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。
此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人
非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因
犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難
以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之
犯行之故，而私人不法
取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追
訴或其他法律救濟機制，無須藉助
證據排除法則之極端救濟方式
將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人
不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難
之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而
顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。
是
偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，
乃兩種完全
不同之取證
態樣，兩者所取得之證據排除
與否，理論基礎及思維
方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其
排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除
原則之適用。惟如私人
故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取
得被告之
自白（性質上屬被告審判外之自白）或
證人之證述，因
違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴
力方式取證，應例外排除該證據之
證據能力。本件原判決認自訴
人所提出之被告與黃敏玲（民國九十年八月二十四日）、劉啟銘
（九十年十月十五日）、陳虹如（九十年九月十九日）、蔡淑媛
律師（九十年九月二十日）、陳怡璉（九十年七月八日）電話錄
音帶
暨譯文各乙件均無證據能力，應予排除等語，揆之上開說明
，
難謂妥適，因與自訴人所指各節及被告之辯解，以何者為可信
之判斷，至有關連，自有再加調查、審認之必要。又自訴人
上訴
意旨以：原判決第十三頁依據證人程慧君之證詞，認被告於八十
八年四月十四日將自訴人之父母商開立、商李金花之股份，變更
登記為商毓庭、商雯淇及自訴人名下，係經自訴人之同意等語。
然查依第一審九十年九月十九日審判
期日筆錄，審判長並未詢問
自訴人對程慧君之證詞有何意見，自訴人當庭並無表示意見之機
會。原判決以自訴人當庭並未對程慧君之證詞內容表示任何意見
為理由，採信程慧君之證詞，顯與卷內筆錄記載不符云云。經查
尚非全然無據，此部分訴訟程序之瑕疵，因與自訴人之
詰問權是
否已適當行使及程慧君之證詞是否可採之判斷有關，亦有再加調
查、審認之必要。自訴人及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，
尚非全無理由，應認仍有撤銷
發回更審之原因。又原判決認被告
牽連所犯之刑法第二百十四條之使
公務員登載不實罪、第三百三
十九條第二項之
詐欺得利罪部分，及不另為無罪之
諭知部分（原
判決理由貳之伍），基於
審判不可分之原則，亦一併發回，合予
指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 蔡 彩 貞
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十七 日
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