最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七０二一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王東山
律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 游鉦添律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華
民國九十八年八月十三日第二審判決（九十七年度上訴字第五五
五八號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第
一五四五八號、第一八二四五號「原判決漏列第一八二四五號」
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、甲○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予
以駁回。本件上訴人甲○○
上訴意旨略稱：㈠、依原判決主文第
一、四、五項之記載，可知除改判甲○○違反石油管理法部分無
罪外，仍維持第一審判決甲○○行賄罪四罪，然原判決主文第一
項既記載「定執行刑部分均撤銷」，即應於判決主文就行賄罪四
罪
定應執行刑，原判決漏未記載即有違誤。㈡、甲○○於原審對
於行賄罪部分亦上訴，原判決就此部分上訴駁回，惟原判決尾頁
之「附錄」未附記貪污治罪條例第十一條第三項、第一項、第四
項後段、第十二條等法條，有違刑事訴訟法第三百一十四條之一
之規定。㈢、原判決據上論結欄漏未引用「刑法第七十條」遞減
之規定，亦屬違背法令。原審撤銷第一審甲○○被訴違反石油管
理法部分，改判無罪，則第一審判決主文中關於
沒收「
扣案之瓦
斯鋼瓶貳拾個、瓦斯肆佰公斤」之
諭知即
失其附麗，又第一審判
決漏未記載「貪污治罪條例第十二條第二項」，原判決理由稱第
一審判決適用刑法第三十七條第二項、第三項，係「經核並無不
合」，
顯有判決理由矛盾之違法。㈣、原判決第十二頁所列之「
蕭翔文與被告甲○○之通訊
監聽譯文」，原審於審理程序時，未
提示與被告或告以要旨，未依法踐行調查
證據程序，自屬違法。
㈤、原判決說明「
證人即
共同被告甲○○、林麗宿、乙○○、蕭
翔文、證人即台北縣政府公用事業課課長陳淑蘋、台北縣政府消
防局預防課課長程昌興於
偵查中之供證，業經檢察官依法令其等
具結，而被告或辯護人復未指出並證明各該
證言有何顯不可信之
情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官
訊問時有受違法取供
情事，得作為本案之證據」
等情，有適用
傳聞法則不當之違法。
㈥、甲○○係以實現「經營非法加油站免遭裁罰」一個
概括犯意
之一個犯罪行為，而多次交付賄款，均係侵害同一國家
法益，原
判決未適用
接續犯，有適用法則不當之違法。㈦、縱甲○○向蕭
翔文表示「你很辛苦，不要每次來都這麼嚴肅，可以喝喝茶，給
你茶水費，看看隊上有什麼需求可以跟我說」屬實，亦看不出甲
○○有要求蕭翔文違背職務之意，否則蕭翔文早於民國九十五年
中秋節、九十六年農曆年前已先後收受二筆賄款，豈會遲至九十
六年五月五日始以電話洩漏
查緝消息予甲○○？而在上開
期間仍
依其法定職務到中正地磅站查緝並開立舉發單？甲○○雖交付新
台幣（下同）六萬元給乙○○，然乙○○仍於九十六年五月十八
日、二十五日、二十八日、二十九日前往查緝，是甲○○所交付
之賄款，並未具體約定蕭翔文、乙○○應為如何之違背職務行為
，顯無
對價關係，雙方亦未達成違背職務之合意，是否構成犯罪
尚有疑義。㈧、原判決認定甲○○有罪係以蕭翔文、甲○○之
自
白為基礎，然除此之外並無其他
補強證據，原判決之理由尚嫌不
足。㈨、倘甲○○成立行賄罪，除有二項應依法減輕其刑之事由
外（即貪污治罪條例第十一條第四項、第十二條第二項），其中
行賄蕭翔文之前二件部分，另有「中華民國九十六年罪犯減刑條
例」之適用，而行賄罪係一年以上七年以下之罪，原審仍量處八
月或十月，顯有違
罪刑相當原則及
比例原則。㈩、甲○○已於偵
查自白，請依貪污治罪條例第十一條第四項後段規定減輕或免除
甲○○之刑；又甲○○平日熱心公益，本件行賄金額僅略高於貪
污治罪條例第十二條第二項五萬元必減其刑之規定，
情輕法重，
請依刑法第五十九條之規定，酌量減輕甲○○之刑，並為
緩刑之
宣告等語。
惟查證據之取捨、證據
證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬
事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背
論理法則
及
經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理
由。本件原審認定甲○○有原判決
所載犯貪污治罪條例第十一條
第三項、第一項之不具公務員身分，對於公務員關於違背職務之
行為交付賄賂之
犯行，係以甲○○坦承於九十五年中秋節（即同
年十月六日）左右某日、九十六年二月間之農曆過年前某日及九
十六年端午節前之同年六月十二日，分三次各交付四萬元之賄賂
（三次賄款合計十二萬元）予蕭翔文。另於九十六年五月十七日
，交付六萬元之賄賂予乙○○之事實，核與蕭翔文、乙○○於偵
查、原審供證相符，且有
通訊監察譯文與
搜索查扣之油品、儲油
槽、加油機、加油槍、加油槍皮管等物
可證。甲○○雖否認有何
對蕭翔文、乙○○違背職務行為行賄犯行，辯稱雖先後三次交付
三節禮金四萬元予蕭翔文，然係要給消防隊之茶水、加菜金，未
要求蕭翔文放水或通報查緝；雖交付六萬元予乙○○，惟未要求
乙○○勿來查緝云云。然甲○○三次各交付四萬元之現金予蕭翔
文收受，係期盼蕭翔文鬆弛消防檢查，以利其地下加氣站之經營
。而蕭翔文收受賄款後，果以電話通知被告甲○○有關要前往檢
查空瓦斯桶及過期瓦斯桶之消息，是甲○○所辯自非足採。又甲
○○交付賄款六萬元予乙○○之目的，係期望乙○○日後不要常
取締其違法經營地下油行之行為，而乙○○亦知悉甲○○交付賄
賂之意思、目的，仍予以收受該賄賂，是兩人對於違背職務之行
為而交付及收受賄款，顯有合意。足見甲○○否認犯罪為不可採
。又以核甲○○所為四次行賄罪，均係犯貪污治罪條例第十一條
第三項、第一項之不具公務員身分，對於公務員關於違背職務之
行為交付賄賂罪。甲○○於偵查及第一審審理中自白犯罪，依貪
污治罪條例第十一條第四項後段規定各減輕其刑。所犯對於蕭翔
文關於違背職務之行為交付賄賂三罪部分，各次犯罪情節輕微，
且交付之賄賂分別為四萬元，均在五萬元以下，依貪污治罪條例
第十二條第二項規定各減輕其刑，並均遞減為
有期徒刑八月。其
中於九十五年中秋節（即同年十月六日）左右某日、九十六年二
月間之農曆過年前某日之二罪，再依中華民國九十六年罪犯減刑
條例各減為有期徒刑四月。另所犯對於乙○○關於違背職務之行
為交付賄賂罪部分，則在
法定刑內量處有期徒刑十月。併均為相
關
從刑之宣告。已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均
有卷存證據資料可資覆按。甲○○上訴意旨雖指摘原判決關於行
賄部分違法，然查原判決撤銷第一審判決關於甲○○被訴違反石
油管理法
暨定執行刑部分，另行改判甲○○被訴違反石油管理法
部分無罪，仍維持第一審判決甲○○行賄罪四罪部分之判決，雖
漏未就甲○○行賄罪四罪部分定應執行刑，然本件原審判決關於
甲○○被訴違反石油管理法無罪部分，因不得上訴第三審，已先
行確定在案，將來檢察官仍可就甲○○行賄罪四罪部分，
聲請定
其應執行之刑，是原判決此項疏漏，顯於甲○○之權益不生影響
，不得執為上訴理由。刑事訴訟法第三百十四條之一所定「有罪
判決之
正本，應附記論罪之法條全文」，旨在便利對判決所憑論
罪法條內容之查閱，
縱有正本漏未附記論罪法條之情形，亦與判
決之正確性無涉，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相
適合。而刑法第七十條係關於遞加或遞減其刑之訓示規定，毋須
於據上論結欄引用之，上訴意旨認必須引用，指摘原判決未引用
為違法，尚有誤會。甲○○就第一審判決行賄罪四罪（含
褫奪公
權之宣告）部分上訴，均由原審駁回，至於第一審判決記載之貪
污治罪條例第十二條，係包括第一項之共同被告蕭翔文部分與第
二項之甲○○部分，則原判決說明第一審援引刑法第三十七條第
二項、第三項，與貪污治罪條例第十二條，「經核並無不合」，
並無上訴意旨所指之判決理由矛盾之違法。原判決援引之通訊
監
聽譯文，已於審理程序提示與被告、辯護人並告以要旨，有審理
筆錄
可稽，上訴意旨謂原審未提示或告以要旨，並非依據卷內資
料執為指摘之合法上訴理由。原判決說明甲○○先後三次交付四
萬元賄款予蕭翔文，其各次交付賄款之行為，均該當對於公務員
違背職務之行為交付賄賂之
構成要件，各自成罪，其行為本質不
具有反覆、延續實行複次作為之特徵。各次交付時間均相隔約四
個月，難認係於數個密切接近時地接續實行之犯罪行為，因認為
辯護人辯稱交付三次賄款行為係屬接續犯應論以一罪云云，係無
足採，
乃原審採證認事職權之合法行使，不得任意指為違法。原
判決已說明蕭翔文於原審證稱：「（甲○○三節交錢給你們，是
否是你之前去他那邊查得很緊？）是，我們當時都有去作抽檢，
查得蠻緊的。（你們在外勤執行查緝，你們查緝的對象，是否都
有三節送禮金給你們？）沒有」等語，顯見甲○○三次各交付四
萬元之現金予蕭翔文收受，無非係因蕭翔文嚴格執行消防檢查工
作，而期盼蕭翔文鬆弛查緝行動，以利其地下加氣站之經營。而
蕭翔文收受賄款後，果於九十六年五月五日及於九十六年五月二
十七日，分別以電話聯絡甲○○，告知：「今天有在看瓦斯，你
自己小心一點」、「大車不方便就不要碰面」，與有檢查空瓦斯
桶、過期瓦斯桶等情。並依憑甲○○、林麗宿之陳述與乙○○於
法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）詢問時稱：「
他（指甲○○）交給伊現金六萬元，應該是希望伊高抬貴手，就
是希望伊不要去查緝他的地下油行」等語，資以認定甲○○於九
十六年五月十七日交付賄款六萬元予乙○○之目的，係期望乙○
○日後不要常至中正地磅站查緝取締其違法經營地下油行之行為
，而乙○○亦知悉甲○○交付賄賂之意思、目的，仍予以收受該
賄賂，是兩人對於違背職務之行為而交付及收受賄款，顯有合意
，此亦係原審採證認事職權之合法行使，上訴意旨任意指摘為違
法，自非合法之上訴理由。原判決已說明與乙○○同辦公室之吳
信興，與蕭翔文在稽查前，分別以電話聯絡林麗宿、甲○○，使
林麗宿與甲○○得以事前採取以帆布、床單等物遮蓋加油機具、
油品之預防措施，致查緝人員於現場未發現加油機具，而九十六
年六月二十二日台北縣調查站調查員前往現場搜索時，卻查扣有
油品、儲油槽、加油機、加油槍、加油槍皮管等物，是乙○○於
九十六年五月十八日、二十五日、二十八日、二十九日前往查緝
而無所獲，即非有利甲○○之證據，原判決自不須說明，上訴意
旨謂原判決未予說明為違法云云，亦非適法之上訴理由。原判決
認定甲○○之犯行，係核對蕭翔文、甲○○之自白相符，並依憑
通訊監察譯文與搜索查扣之油品、儲油槽、加油機、加油槍、加
油槍皮管等證據為判斷，上訴意旨謂原判決並無其他補強證據足
以證明自白與事實相符云云，並非依據卷證資料執為指摘之合法
上訴理由。原判決就如何量刑，已詳敍其
審酌之一切情狀，上訴
意旨就原審量刑職權之合法行使，依憑己見，指摘量刑過重違反
比例原則與罪刑相當原則，為違法云云，顯非適法之上訴理由。
至於甲○○其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷內證據資
料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項
，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說
明，甲○○之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又甲○○上
訴部分，本院既從程序上予以駁回，其所請
諭知較輕之刑或宣告
緩刑或依刑法第五十九條之規定減輕等，均無從斟酌，併此敘明
。
二、乙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○於九十六
年五月十八日、二十五日、二十八日、二十九日前往中正地磅站
為油品稽查時，因未發現有加油機具、儲放油品或有車輛加油等
情，於現場紀錄表上填載「加油機具未在現場，未發現販售行為
」，並無
故意不為稽查之情，即無任何違背職務上行為之情。且
乙○○於九十六年五月二十八日前往稽查時，有與林麗宿爭執，
有九十六年度偵字第一八二五四號卷第四十五頁通訊監察譯文可
證，可知乙○○告知業者切勿違法，並無違背職務之意。又依甲
○○之供述，交付六萬元予乙○○之目的，並非要求乙○○不要
至中正地磅站查緝，而係期望乙○○在其職務範圍內減少查緝次
數。依台北縣政府經濟發展局函，
足證排定欲查緝對象並非乙○
○權限範圍之事項，乙○○並無減少查緝次數之權限。本件不能
證明乙○○有任何違背職務之行為，應認係基於職務上行為收受
賄賂，原判決認定乙○○違反貪污治罪條例第四條第一項第五款
，有適用法則不當之違法。㈡、乙○○於偵查
自首犯罪，自動繳
交全部
犯罪所得，原判決雖依貪污治罪條例第八條第一項前段規
定減輕其刑，惟漏未適用刑法第六十二條自首規定，予以遞減其
刑，有適用法則不當之違法。㈢、乙○○與蕭翔文之犯罪事實同
為收受蔡清澤交付之款項，惟乙○○只收受一次六萬元無洩密犯
行，而蕭翔文收受三次共十二萬元且有洩密犯行，蕭翔文之犯罪
情節顯較乙○○為重。惟第一審判決以蕭翔文分次收賄分論各次
犯行均得遞次減輕其刑，而諭知有期徒刑二年、緩刑五年，原判
決對犯罪情節較輕之乙○○，竟判處有期徒刑三年六月，輕重失
衡、有違比例原則。㈣、乙○○所收受之賄款六萬元，雖與貪污
治罪條例第十二條第一項規定須為五萬元以下財物始屬犯罪情節
輕微而得減輕其刑之要件不符，然五萬元與六萬元僅有一萬元之
差，乙○○所得財物仍屬輕微，是否在客觀上足以引起一般人之
同情而得減輕其刑，不無探求餘地。原判決未審酌乙○○是否合
於刑法第五十九條之規定而得減輕其刑，且未對乙○○自任職以
來工作表現良好、身為家中經濟支柱及身體狀況等情形之主張是
否有理由加以說明，有理由不備之違法等語。
惟查證據之取捨、
證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬
事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則
及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理
由。本件原審認定乙○○有原判決所載貪污治罪條例第四條第一
項第五款之公務員對於違背職務之行為，收受賄賂之犯行，係以
乙○○坦承收受甲○○所交付之賄賂六萬元之事實，核與甲○○
於偵查、原審供證相符，並有台北縣政府建設局公用事業管理課
職務分配表附卷可查，乙○○雖否認有何違背職務收賄犯行，然
乙○○於收受賄賂後有無因而為違背職務之行為、有無依行賄者
期望不至中正地磅站查緝或故意不予取締違法經營地下油行，均
與其對於違背職務之行為收受賄賂罪名之成立無關，其否認犯罪
，為不可採。又核乙○○所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項
第五款之公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪。並以乙○○
於偵查自首，並自動繳交犯罪全部所得，依貪污治罪條例第八條
第一項前段規定減輕其刑，在法定刑內量處有期徒刑三年六月，
併宣告褫奪公權二年。已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論
斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，
然查九十六年度偵字第一八二五四號卷第四十五頁通訊監察譯文
，係林麗宿與甲○○之對話，且內容並非林麗宿與乙○○爭執，
上訴意旨謂乙○○並無故意不為稽查之情，且與林麗宿爭執，並
無減少查緝次數權限，原判決認定乙○○違法，有適用法則不當
之違法云云，尚有誤會，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴
理由。原判決已說明乙○○就所犯違背職務之行為收受賄賂罪，
於偵查中已自首犯罪，並於偵查中自動繳交上開犯罪全部所得，
而依貪污治罪條例第八條第一項前段規定減輕其刑，此條項係刑
法第六十二條之特別規定，應優先適用，且依此規定減輕其刑後
，自不得又以自首為由，再依刑法第六十二條規定予以減刑，上
訴意旨謂原判決漏未適用刑法第六十二條自首規定，予以遞減其
刑，有適用法則不當之違法云云，尚有誤會。第一審判決說明蕭
翔文於偵查、審理中始終坦承被訴對於違背職務之行為收受賄賂
犯行，並經檢察官同意適用證人保護法第十四條規定，於偵查中
供述與本案案情有重要關係之待證事項及其他
正犯之犯罪事證，
且犯罪後態度良好，深具悔意，檢察官請求法院諭知宣告緩刑等
情，與乙○○之情形並不同，原判決關於乙○○部分，已詳敍審
酌刑法第五十七條法定量刑各項事由，在法定刑內量刑，並無乙
○○上訴意旨所指罪刑不相當及有違比例原則之違法。又刑法第
五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等
，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌
過重者，始有其適用，而乙○○違背職務收賄犯行並無
上揭犯罪
之特殊原因與環境等，不合刑法第五十九條之酌量減輕其刑之要
件，自難遽指原判決未依刑法第五十九條減輕其刑有何違法情事
。至於乙○○其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷內證據
資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事
項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定
得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，乙○
○之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 施 俊 堯
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 一 日
Ｑ