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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七一九一號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　林淑惠律師 　　　　　　周文哲律師 上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十 二月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第八四六號，起訴案 號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第五三七七號、第 六八三０號「原審及第一審判決均漏植第六八三０號」），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否 以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審 查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決 不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應 認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法 ，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認 為上訴人甲○○利用擔任里長之職務上機會，於職務上所掌之公 文書登載不實並持之行使以詐取財物之犯行明確，因而撤銷第一 審關於上訴人部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律， 適用最有利於上訴人之規定，改判依想像競合犯從一重仍論處上 訴人依據法令從事公務之人員，利用職務上機會，詐欺財物罪刑 ，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由 。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述 。查刑法第十條第二項第一款前段所指依法令服務於國家、地方 自治團體所屬機關之公務員，著重其服務於上開機關之身分，即 所謂身分公務員，其對涉及公權力行使之公共事務，及其他法令 所賦與雖與公權力無關，但仍屬其職務範圍內所應為或得為之事 務，皆負有特別保護義務及服從義務，所為自均屬公務員職務上 之行為；故與同條項第一款後段所規定因法令授權或第二款所稱 受國家、地方自治團體等公務機關依法委託，而從事於公共事務 之授權公務員與受託公務員，原均不具備公務員身分，僅於執行 有關公權力行使之公共事務時，始得認係公務員執行職務上行為 之情形有別。又公務機關基於排除危害及維護安全之目的，所為 對人民之權利、自由、財產加以干預、限制，或課予人民義務、 負擔之干涉行政行為，固係居於統治權主體之地位所為行使公權 力之行為；其本於現代民主國家積極主動提供人民最大服務與照 顧，以滿足民生需求之重要職能，為維持、改善人民生活，而提 供人民給付、服務等利益之給付行政行為，舉如：補貼獎勵、道 路建設等，亦同屬基於國家、地方自治團體統治權作用之公權力 行為。依地方制度法第二條第一款、第十四條之規定，地方自治 團體係指依該法實施地方自治，具公法人地位之團體，包括直轄 市、縣、（省轄）市、鄉、鎮及縣轄市。村、里辦公室固非屬地 方自治團體，但同法第五條第二項明定各級地方自治團體均各有 其立法機關與行政機關，而依同條第四項及同法第五十九條規定 ，各村、里辦公處係由各鄉、鎮、縣轄市及區所設，受各鄉、鎮 、縣轄市及區之指揮監督，為地方自治團體設於各村、里之地方 行政機關，且村、里置村、里長一人，辦理村、里之公務及交辦 事項，故村、里長自屬依法服務於地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限之公務員。原判決認上訴人係台北縣土城市延壽里 里長，自屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限之公務員，且依「台北縣土城市公所九十三年二月十二日頒 行對於機關、團體辦理各項活動或購置財物、設備、工程補助要 點」規定，里辦公室之研習活動為補助對象，上訴人以其里長之 身分，承辦該里內各項研習活動，對於活動經費與相關補助之請 領，本屬執行其法定職掌範圍內之事務，況研習活動費用之補助 ，係國家給付行政之行為，原判決認上訴人就其里內研習活動請 領補助，係行使公權力之行為，並無不合。上訴意旨以土城市延 壽里守望相助研習活動係人民團體之事務，不具公務性質，上訴 人就本件請領補助之行為，非屬公務員，指摘原判決有適用法則 不當之違法云云，係對原判決就公務員法律疑義所為適法之闡述 ，徒憑其主觀上之顯然誤解，任意指摘，客觀上顯不足據以辨認 原判決具備違背法令之形式要件。又原判決認定上訴人擔任台北 縣土城市延壽里里長期間，為資助由其兼任管理委員會主任委員 之土城市北辰宮民國九十四年之一年一度參香活動，竟利用其里 長職務上可向土城市公所申請補助，用以辦理里內研習活動之機 會，實際上並未辦理「土城市延壽里守望相助研習活動」，卻假 藉辦理該活動之名義，向土城市公所申請補助新台幣（下同）九 萬九千元，使土城市公所不知情之承辦人員等陷於錯誤，同意補 助，而於九十四年四月四日撥付予承攬代辦租車及投保事宜之華 督旅行社；另上訴人則先於同年三月十七日向北辰宮請領華督旅 行社實際支出之參香活動費用十一萬六千二百八十元，並將溢出 上開補助款之餘額一萬七千二百八十元給付華督旅行社，以彌補 上開補助款不足支應之費用，餘九萬九千元則以其本人及不知情 之土城市市長盧嘉辰名義捐助上開參香活動之事實，業於判決理 由內說明其認定所憑之依據與得心證之理由，上訴人對此亦坦承 不諱。觀諸上訴人非以上開參香活動，而另藉延壽里辦公室辦理 上開研習活動之名義申請補助，事後亦以其他活動之相片，偽充 該研習活動之證明，憑以申領補助款，足徵上訴人明知上開參香 之宗教活動，並不在市公所補助範圍內，竟託詞辦理上開研習活 動騙取補助款，用以資助北辰宮參香活動，其不法意圖甚明，雖 該補助款九萬九千元非直接撥付上訴人或北辰宮，而係撥付予華 督旅行社，但上訴人向北辰宮所領取，原應支付華督旅行社代辦 租車、投保等費用之款項，卻因而於該補助款之數額內，免予給 付華督旅行社，而獲取相當於上開補助費之款項，為實質上獲益 者，至上訴人將免除給付義務之九萬九千元餘款，以其本人及盧 嘉辰名義捐助上開參香活動，則係上訴人詐得財物後之處分行為 ，上訴人主觀上有不法所有意圖，並不因上訴人為該捐助行為及 其捐助之時間係在該補助款撥付予華督旅行社之前或之後而異其 認定。上訴意旨執該補助款非直接撥付其本人，且其於撥付前即 捐款予上開參香活動等情，而主張其無不法所有意圖，並據以指 摘原判決有不適用法則及證據上理由矛盾之違法，亦顯非適法之 第三審上訴理由。其次，本件上訴人利用上開手段向土城市公所 請領補助款，請款之相對人為該公所經辦與審核該補助款請領之 全部人員，故該補助款是否因陷於錯誤而為給付，應依各該經辦 與審核人員有無陷於錯誤加以判斷，雖該補助款係以土城市民意 代表吳琪銘名義下之補助款項支應，然此僅屬會計上預算科目之 名稱，吳琪銘並非實際上請領補助款之相對人，其是否陷於錯誤 ，要與上訴人之公務員詐取財物罪成否認定無涉，自無贅行調查 之必要。另原判決對上訴人否認詐取財物，所辯土城市市長盧嘉 辰明知上訴人申請補助款係用於上開參香活動云云，亦援引上訴 人所供未事先告知市長等語，及盧嘉辰否認知情之證言，說明其 上開辯解，不足採信，核與客觀上之經驗法則，尚無違背。上訴 意旨或以原審未查明吳琪銘有無陷於錯誤，遽為不利上訴人之判 決，有證據調查職責未盡之違法；或猶執上開辯解之陳詞，重為 事實之爭執，主張盧嘉辰未陷於錯誤云云。俱與法律所規定得上 訴第三審之事由，不相適合。再者，刑法第五十九條酌減其刑， 必於犯罪之情狀，在客觀上確有可憫恕，認為宣告法定最低度之 刑猶嫌過重者，始有其適用，與量刑之輕重，均屬事實審法院得 依職權自由裁量之事項，法院於科刑時，倘已依法審酌一切情狀 ，且未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘 未酌減其刑為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決於量刑時 ，已依刑法第五十七條規定，就上訴人身為里長，竟利用職務上 機會詐取財物，資助其個人擔任主任委員之北辰宮私人活動，建 立個人社會名望，斲傷公務機關聲譽，有負民眾之付託，嗣於原 審審理時，仍徒以未將領得之補助款據為私有，否認犯行，自應 受相當之刑事非難，然其素無任何前科紀錄，且所詐得之補助款 九萬九千元悉捐獻予北辰宮等一切情狀，綜合考量，而為刑之量 定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，雖未說明不 適用刑法第五十九條予以酌減其刑之理由，但此於判決本旨顯無 影響。上訴意旨仍徒憑己意，以其對本件所為均直承無隱，且申 請之上開款項數額有限，其個人並分文未取，指摘原判決未斟酌 刑法第五十七規定所列各項以為量刑標準並適用同法第五十九條 減輕其刑，有不適用法則之違法云云，要非適法之第三審上訴理 由。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十八　年　 十二 　月　　三　　日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 張　淳　淙 法官 劉　介　民 法官 蔡　彩　貞 法官 張　春　福 法官 徐　文　亮 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　 十二 　月　二十三　日 Ｅ