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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七二四一號 上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法 院中華民國九十八年九月八日第二審更審判決（九十八年度上更 ㈠字第二七一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年 度偵字第一０六０三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審固據同案被 告乙○○（業經撤回在第三審之上訴而確定）、陳森濠（業經第 一審判處罪刑確定），及證人陳冠伶之證述，而認定上訴人確有 原判決所載犯行。然上訴人於歷審中即一再辯稱：陳森濠因上訴 人指證其與乙○○共同擁有槍彈而懷恨在心，故為不實之陳述， 而陳冠伶前因與上訴人為男女朋友關係，分手後心有不甘，且陳 冠伶恐有接觸、隱藏扣案之槍彈，為掩飾自己犯行，乃故為栽贓 上訴人等語，原審對上訴人上開所辯均未調查，即遽採信陳森濠 、陳冠伶之證詞，自有於審判期日應調查證據，而未予調查之違 背法令。㈡、陳森濠於偵查中所為之不利於上訴人之陳述，未經 具結，已難保其真實性，原判決並未詳論其於偵查中所供，究有 何其他事實或證據，足認較其於原審審理時具結後所為之陳述具 有可信之特別情況，僅以其於偵查中所述距案發時間較近，即認 陳森濠於偵查中接受檢察事務官詢問時之外部附隨條件及環境顯 具有較為自然可信之外部特別狀況，而認其於偵查中所述應有證 據能力，而捨棄不採經由具結及縝密之調查程序所得之證據，亦 有理由不備之違誤。㈢、陳森濠於第一審審理時係證稱：上訴人 知道伊住處有槍枝，伊曾給上訴人看過二次，把玩過一次，把玩 的時間幾秒鐘而已等語，其於原審審理時更結證稱：上訴人有拿 起槍枝來看，過程不超過十秒，但只有把玩其中一支，不是三支 都有把玩等語；而陳冠伶於第一審審理時則證稱：伊曾在陳森濠 住處看過陳森濠、乙○○及上訴人在把玩槍枝，上訴人把槍拿在 手上，像是在秤重，把玩時間不會很久，把玩前槍枝都是放在一 個盒子，伊只看過一支槍等語，詎原判決依據上開證人所證竟認 定陳森濠曾取出原判決附表編號一所示之三支改造槍枝，而與上 訴人及乙○○輪流互為把玩而持有之等情，顯與所憑證據即上開 證人陳稱上訴人僅把玩一支改造手槍等語不符，原判決顯有理由 矛盾之違法。更遑論乙○○亦供稱其與上訴人僅把玩一支改造手 槍等語，尤見原判決認定事實不當。何況上訴人歷審辯稱僅係單 純把玩手槍，並無持有手槍之犯意，本案扣案之三支改造手槍一 直均由陳森濠保管持有之，上訴人僅係基於好奇心或好玩心態把 玩，並無主觀持有支配之意思，如何與陳森濠構成共同持有關係 ，而短短把玩數秒鐘，亦與客觀支配情形不符，原審遽論以持有 罪，顯有適用法則不當。再者，原判決亦未查明上訴人是否明知 所把玩之改造槍枝具有殺傷力，即逕論以持有改造手槍罪刑，亦 有判決理由不備及調查未盡之違法。㈣、原判決雖憑陳森濠及陳 冠伶之證詞，而認定查獲當日陳森濠有電告上訴人速代為丟棄與 本案有關之槍彈等物，上訴人並即收拾房內之槍彈等情。惟陳冠 伶於第一審審理時先證稱：陳森濠叫上訴人把東西及槍枝收一收 ，槍枝當時是放在陳森濠房間的椅子上，當時東西已經收得差不 多，上訴人把它裝成一箱，然後拿到哪邊伊不知情等語，全屬猜 測之詞，且與屋主薛傳聖於警詢證稱查獲當時陳冠伶在其房間打 電腦等情不符；再者，陳冠伶同日經辯護人反詰問時，又證稱： 伊看到上訴人拿著大袋子，裡面是什麼伊不清楚，伊有看到上訴 人在收東西，但是不知道在收什麼，上訴人接到電話後，說陳森 濠叫伊等將不該有的東西收一收等語，顯與其上開之證述不同， 足見陳冠伶並未親見上訴人收拾槍彈及半成品等物，亦未聽聞陳 森濠叫上訴人要收拾槍彈。況陳森濠於第一審審理時則供稱扣案 的槍彈是放在一個箱子裡，箱子放在倉庫，拿出來看後就放回倉 庫等語，亦與陳冠伶上開所證扣案之槍彈查獲前係放在陳森濠房 間之椅子上不符。又陳冠伶於經警查獲當天，曾吸食安非他命致 神智不清，幻想查獲當天上訴人接獲陳森濠電話及見聞上訴人收 拾槍彈，其證言無可採信。再者，原判決就上訴人係從何處收拾 所謂之槍彈及半成品、扣案之槍彈及半成品原放在何處等情，均 未調查明確，僅依憑陳冠伶之證詞，即認定上訴人有收拾槍彈之 行為，顯有違背證據法則及未盡調查之能事。㈤、縱依原判決所 認定之事實，上訴人係於查獲前收拾槍彈，惟此是否係基於隱匿 陳森濠寄藏槍彈犯行之證據，應僅係是否觸犯刑法第一百六十五 條之隱匿證據罪，與基於持有支配扣案槍彈之犯意有別，此觀陳 森濠於原審證稱：扣案槍彈並未再委託他人保管，查獲當天打電 話給上訴人，是要上訴人幫伊把東西即旅行袋拿去丟掉等語即可 明瞭。原審未查明上訴人究基於何意思收拾東西，竟認上訴人觸 犯持有改造槍枝等罪，確有未當等語。 惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬 事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及 經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由 。本件原審認定上訴人有原判決所載持有可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍等犯行，係以上訴人於偵查中曾坦承：伊第一次看到 扣案物品時，曾因好奇拿起來看看，隨後就馬上放回去等語；且 陳森濠於偵查中接受檢察事務官詢問時及第一審審理時亦證稱： 在警方搜索前，伊出門去買香菸，發現警察一直在跟伊，伊即向 檳榔攤借電話打給上訴人，要上訴人快點把東西丟掉，上訴人知 道伊住處放有槍彈，伊曾給上訴人看過二次、把玩過一次，把玩 時間幾秒鐘而已等語；證人陳冠伶於第一審審理時亦結證稱：伊 在陳森濠位於案發地點之住處，曾看過陳森濠、乙○○、甲○○ 在把玩槍枝，次數不多，甲○○曾將槍拿在手上，好像是在秤重 量那樣，把玩時間不會很久，且把玩結束後，陳森濠、乙○○會 將東西收到抽屜裡，案發當天，伊有在案發地點，警察來搜索之 前，陳森濠有打電話進來給上訴人，上訴人接完電話跟伊說陳森 濠在電話中說遭人跟蹤，叫上訴人立即把原放在陳森濠房間之東 西即槍彈及不該有的東西收一收，伊有在房間看到上訴人拿著大 袋子在收拾東西等語；又扣案如原判決附表編號一、二①、三① 、四、五①、七①所示之物品，經送鑑定結果確係具有殺傷力之 改槍手槍、子彈，及係經公告查禁之槍砲主要組成零件等情，亦 有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及函文，暨內政部函文在 卷可查等證據資料。予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。並 指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯為卸飾之詞；陳森濠於原審證 稱：伊有把槍枝拿給乙○○、上訴人看，他們有拿起槍枝來看， 過程不超過十秒，只有把玩其中一支槍，不是三支都有把玩，手 槍原放置在放置雜物之房間，並無將槍彈移至其他處所放置等語 ，應係事後迴護上訴人之詞，尚難採信等由甚詳。又以核上訴人 所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之 未經許可持有子彈罪及第十三條第四項之未經許可持有槍砲主要 組成零件罪，依想像競合犯規定，從一重依該條例第八條第四項 之罪處斷，於法定刑度內量處其刑。已詳敍其所憑證據及認定之 理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原 判決違法，然查：㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。被告以外之人 於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，依同法第一 百五十九條規定，本無證據能力，必須具備「可信性」及「必要 性」二要件，始適用上開規定而例外具有證據能力，得作為判斷 之依據。所謂「較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能 力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應比較其前後陳述 當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先 前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等情形，其「信 用性」獲得確保之特別情況。陳森濠於偵查中接受檢察事務官詢 問時所為之陳述，確係出於其自由意志等情，業據陳森濠於第一 審行準備程序時坦承在卷，足見檢察事務官並無不法取供之情事 。參以陳森濠於第一審審理關於其於案發當天究係打電話給上訴 人或陳冠伶時，則證稱：伊忘記了，伊不知道打一通還是二通， 陳冠伶和上訴人好像都有接等語；於原審審理時，就「查獲當天 有無和陳冠伶通過電話」、「上訴人除看過把玩的槍枝外，有無 看過其他扣案之物品、槍枝、毒品」及「案發當天何時與上訴人 通過電話」等情，亦均證稱「我忘記了」等語。足見陳森濠事後 於第一審及原審審理時，已因距離案發時間較久，其就某部分犯 罪之情節已淡忘。是依陳森濠於上開偵查中接受檢察事務官詢問 時之外部環境觀之（即該次所為之陳述係基於陳森濠之自由意志 ，並無不法取供之情形，及於偵查中就事件之記憶較原審深刻， 能就犯罪經過為明確陳述），顯較原審具有可信之特別情況，且 為證明上訴人犯罪事實存在所必要, 自有證據能力。原判決就此 部分關於證據能力之說明雖未盡妥適，惟於判決本旨並不生影響 ，自不得執此為合法上訴第三審之理由。㈡、觀之陳森濠於第一 審審理時證稱：乙○○及上訴人都有看過伊住處放了這些槍枝， 乙○○及上訴人都有拿起來把玩過，拿起來看過，上訴人有看過 二次、把玩過一次，把玩時間幾秒鐘而已等語，其顯係證稱該批 扣案之改造手槍，上訴人曾看過兩次，把玩過一次等情；而依陳 冠伶於第一審審理時所證：「（問：提示九十六年度偵字二六二 一號卷第三十七頁，你在警詢說曾經看過陳森濠及乙○○改造槍 枝，然後甲○○檢視把玩過，是否如此？）我沒有看到機器，我 只有看過他們把完槍枝……」等語，核與陳冠伶於警詢所述：「 （問：你有看見過甲○○在把玩警方查獲的槍械或改造槍枝嗎？ ）我有看過一次……我有看過陳森濠、乙○○他們在場的時候， 甲○○有拿他們的槍在把玩秤重量。」等語，相互勾稽印證，陳 冠伶於第一審審理時亦係證稱上訴人有把玩過扣案之該批改造手 槍。雖陳冠伶於第一審審理時曾證稱：槍枝都是放在一個盒子， 伊只看過一支槍等語，然此係針對辯護人問及：「有無看過槍彈 在把玩之前，有無包裝？」一事，所為之回答，核與陳冠伶上開 證稱看到上訴人、陳森濠及乙○○如何把玩槍枝之經過，係屬不 同之兩件事（前者係針對上訴人如何把玩槍枝，後者則係針對槍 枝有無包裝），不容混為一談。至陳森濠嗣於原審證稱：上訴人 只有把玩其中一支改造手槍云云，則係迴護上訴人之詞，原判決 理由已說明甚詳。原審依憑上訴人於偵查中之自白、及陳森濠於 偵查及第一審審理時、陳冠伶於第一審審理時所證等情，而認定 上訴人確有與陳森濠、乙○○輪流互為把玩而持有原判決附表編 號一所示之三支改造手槍等情，為原審採證認事職權之合法行使 ，上訴意旨指摘原判決所認定之事實核與卷內資料不符，自屬無 稽。㈢、槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將 該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自 己實力支配下之狀態而言；行為人主觀上對該等物品有執持占有 之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，即足當 之。依陳森濠、陳冠伶上開所證，陳森濠不僅曾將該批扣案之改 造手槍拿給上訴人觀看，上訴人更進而拿起該批扣案之改造手槍 玩賞、掂重，且案發當日上訴人於接獲陳森濠之電話通知後，亦 確有代陳森濠收拾原判決附表編號一、二①、三①、四、五①、 七①所示改造槍枝、子彈及槍砲主要組成零件等情。而當上訴人 掂重、玩賞原判決附表編號一之改造手槍時，其主觀上即有執持 占有該批改造手槍之意思，且客觀上該批改造手槍斯時亦已置於 上訴人之實力支配下；另上訴人於案發當日代陳森濠收拾原判決 附表編號一、二①、三①、四、五①、七①所示改造槍枝、子彈 及槍砲主要組成零件等物時，亦係基於執持占有之意思而支配該 等物品無疑。上訴人上開行為自該當於槍砲彈藥刀械管制條例所 謂之「持有」行為，原判決因而認定上訴人觸犯槍砲彈藥刀械管 制條例第八條第四項、第十二條第四項及第十三條第四項之罪， 並無適用法則不當之違誤。原判決就此部分雖未詳為論述，亦不 影響判決之結果，上訴意旨以此指摘原判決不當，亦非合法之上 訴理由。又原判決附表編號一所示之改造手槍，若非係具有殺傷 力之違禁物，林宏偉又何必費心將該批改造手槍委託陳森濠代為 寄藏，陳森濠又何庸將之藏放在住處房間，是該批改造之手槍應 具有殺傷力，乃為事理所當然，原判決就此部分雖未特予說明， 亦無理由不備及調查未盡之違背法令。至刑法第一百六十五條之 湮滅證據罪，該條所稱之「刑事被告案件」，係指因告訴、告發 、自首等情形，已開始偵查後之案件，行為人若對於已開始偵查 之他人案件為湮滅證據之行為時，始該當該條之犯罪。上訴人代 陳森濠收拾原判決附表編號一所示之改造手槍，陳森濠寄藏槍彈 之案件，尚未開始偵查，故上訴人代為收拾之行為，自未構成刑 法第一百六十五條之罪，併此敍明。㈣、上訴人雖指稱：陳森濠 因懷恨上訴人指證其擁有槍彈，而陳冠伶因前與上訴人分手，心 有不甘，且為掩飾恐有接觸、隱藏扣案之槍彈犯行，二人乃故為 栽贓上訴人，況陳冠伶於經警查獲當天，曾吸食安非他命致神智 不清，乃幻想查獲當天上訴人接獲陳森濠電話及見聞上訴人收拾 槍彈之行為，故其二人之證言，不足採信等語，此純屬上訴人主 觀之臆測，且遍查諸卷亦無證據足以佐證其所為之指述係為真實 ，上訴人此部分顯非依據卷內資料而任為指摘，亦非合法之上訴 理由。㈤、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資 料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項 ，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開 說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十八　年　 十二 　月　　三　　日 最高法院刑事第十三庭 審判長法官 賴　忠　星 法官 呂　丹　玉 法官 吳　　　燦 法官 施　俊　堯 法官 蔡　名　曜 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　 十二 　月　　九　　日 K