最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二四一號
上 訴 人 甲○○
上列
上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,不服台灣高等法
院中華民國九十八年九月八日第二審更審判決(九十八年度上更
㈠字第二七一號,
起訴案號:台灣台北地方法院檢察署九十六年
度偵字第一0六0三號),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以
判
決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決
違背法令為理由,係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料,具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當,
或所指摘原判決違法情事,顯與
法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,
予
以駁回。本件上訴人甲○○
上訴意旨略稱:㈠、原審固據同案被
告乙○○(業經撤回在第三審之上訴而確定)、陳森濠(業經第
一審判處罪刑確定),及
證人陳冠伶之證述,而認定上訴人確有
原判決
所載犯行。然上訴人於歷審中即一再辯稱:陳森濠因上訴
人指證其與乙○○共同擁有槍彈而懷恨在心,故為不實之陳述,
而陳冠伶前因與上訴人為男女朋友關係,分手後心有不甘,且陳
冠伶恐有接觸、隱藏
扣案之槍彈,為掩飾自己犯行,
乃故為栽贓
上訴人等語,原審對上訴人上開所辯均未調查,即遽採信陳森濠
、陳冠伶之證詞,自有於審判
期日應調查
證據,而未予調查之違
背法令。㈡、陳森濠於
偵查中所為之不利於上訴人之陳述,未經
具結,已難保其真實性,原判決並未詳論其於偵查中所供,究有
何其他事實或證據,足認較其於原審審理時具結後所為之陳述具
有可信之特別情況,僅以其於偵查中所述距案發時間較近,即認
陳森濠於偵查中接受
檢察事務官詢問時之外部附隨條件及環境顯
具有較為自然可信之外部特別狀況,而認其於偵查中所述應有
證
據能力,而捨棄不採經由具結及縝密之
調查程序所得之證據,亦
有理由不備之違誤。㈢、陳森濠於第一審審理時係證稱:上訴人
知道伊住處有槍枝,伊曾給上訴人看過二次,把玩過一次,把玩
的時間幾秒鐘而已等語,其於原審審理時更
結證稱:上訴人有拿
起槍枝來看,過程不超過十秒,但只有把玩其中一支,不是三支
都有把玩等語;而陳冠伶於第一審審理時則證稱:伊曾在陳森濠
住處看過陳森濠、乙○○及上訴人在把玩槍枝,上訴人把槍拿在
手上,像是在秤重,把玩時間不會很久,把玩前槍枝都是放在一
個盒子,伊只看過一支槍等語,
詎原判決依據上開證人所證竟認
定陳森濠曾取出原判決附表編號一所示之三支改造槍枝,而與上
訴人及乙○○輪流互為把玩而
持有之
等情,顯與所憑證據即上開
證人陳稱上訴人僅把玩一支改造手槍等語不符,原判決
顯有理由
矛盾之違法。更遑論乙○○亦供稱其與上訴人僅把玩一支改造手
槍等語,尤見原判決認定事實不當。何況上訴人歷審辯稱僅係單
純把玩手槍,並無持有手槍之犯意,本案扣案之三支改造手槍一
直均由陳森濠保管持有之,上訴人僅係基於好奇心或好玩心態把
玩,並無主觀持有支配之意思,如何與陳森濠構成共同持有關係
,而短短把玩數秒鐘,亦與客觀支配情形不符,原審遽論以持有
罪,顯有適用法則不當。再者,原判決亦未查明上訴人是否明知
所把玩之改造槍枝具有殺傷力,即逕論以持有改造手槍罪刑,亦
有判決理由不備及調查未盡之違法。㈣、原判決雖憑陳森濠及陳
冠伶之證詞,而認定查獲當日陳森濠有電告上訴人速代為丟棄與
本案有關之槍彈等物,上訴人並即收拾房內之槍彈等情。惟陳冠
伶於第一審審理時先證稱:陳森濠叫上訴人把東西及槍枝收一收
,槍枝當時是放在陳森濠房間的椅子上,當時東西已經收得差不
多,上訴人把它裝成一箱,然後拿到哪邊伊不知情等語,全屬猜
測之詞,且與屋主薛傳聖於警詢證稱查獲當時陳冠伶在其房間打
電腦等情不符;再者,陳冠伶同日經
辯護人反詰問時,又證稱:
伊看到上訴人拿著大袋子,裡面是什麼伊不清楚,伊有看到上訴
人在收東西,但是不知道在收什麼,上訴人接到電話後,說陳森
濠叫伊等將不該有的東西收一收等語,顯與其上開之證述不同,
足見陳冠伶並未親見上訴人收拾槍彈及半成品等物,亦未聽聞陳
森濠叫上訴人要收拾槍彈。況陳森濠於第一審審理時則供稱扣案
的槍彈是放在一個箱子裡,箱子放在倉庫,拿出來看後就放回倉
庫等語,亦與陳冠伶上開所證扣案之槍彈查獲前係放在陳森濠房
間之椅子上不符。又陳冠伶於經警查獲當天,曾吸食安非他命致
神智不清,幻想查獲當天上訴人接獲陳森濠電話及見聞上訴人收
拾槍彈,其
證言無可採信。再者,原判決就上訴人係從何處收拾
所謂之槍彈及半成品、扣案之槍彈及半成品原放在何處等情,均
未調查明確,僅依憑陳冠伶之證詞,即認定上訴人有收拾槍彈之
行為,顯有違背
證據法則及未盡調查之能事。㈤、縱依原判決所
認定之事實,上訴人係於查獲前收拾槍彈,惟此是否係基於隱匿
陳森濠
寄藏槍彈犯行之證據,應僅係是否觸犯刑法第一百六十五
條之隱匿證據罪,與基於持有支配扣案槍彈之犯意有別,此觀陳
森濠於原審證稱:扣案槍彈並未再委託他人保管,查獲當天打電
話給上訴人,是要上訴人幫伊把東西即旅行袋拿去丟掉等語即可
明瞭。原審未查明上訴人究基於何意思收拾東西,竟認上訴人觸
犯持有改造槍枝等罪,確有未當等語。
惟查證據之取捨、證據
證明力之判斷,以及事實有無之認定,屬
事實審法院之職權,苟其取捨判斷與認定,並不違背
論理法則及
經驗法則,即不容任意指為違法,而執為適法之第三審上訴理由
。本件原審認定上訴人有原判決所載持有可發射子彈具有殺傷力
之改造手槍等犯行,係以上訴人於偵查中曾坦承:伊第一次看到
扣案物品時,曾因好奇拿起來看看,隨後就馬上放回去等語;且
陳森濠於偵查中接受檢察事務官詢問時及第一審審理時亦證稱:
在警方
搜索前,伊出門去買香菸,發現警察一直在跟伊,伊即向
檳榔攤借電話打給上訴人,要上訴人快點把東西丟掉,上訴人知
道伊住處放有槍彈,伊曾給上訴人看過二次、把玩過一次,把玩
時間幾秒鐘而已等語;證人陳冠伶於第一審審理時亦結證稱:伊
在陳森濠位於案發地點之住處,曾看過陳森濠、乙○○、甲○○
在把玩槍枝,次數不多,甲○○曾將槍拿在手上,好像是在秤重
量那樣,把玩時間不會很久,且把玩結束後,陳森濠、乙○○會
將東西收到抽屜裡,案發當天,伊有在案發地點,警察來搜索之
前,陳森濠有打電話進來給上訴人,上訴人接完電話跟伊說陳森
濠在電話中說遭人跟蹤,叫上訴人立即把原放在陳森濠房間之東
西即槍彈及不該有的東西收一收,伊有在房間看到上訴人拿著大
袋子在收拾東西等語;又扣案如原判決附表編號一、二①、三①
、四、五①、七①所示之物品,經送
鑑定結果確係具有殺傷力之
改槍手槍、子彈,及係經公告查禁之槍砲主要組成零件等情,亦
有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及函文,
暨內政部函文在
卷可查等證據資料。予以綜合判斷,認上訴人犯行
堪以認定。並
指駁、說明上訴人否認犯罪,所辯為卸飾之詞;陳森濠於原審證
稱:伊有把槍枝拿給乙○○、上訴人看,他們有拿起槍枝來看,
過程不超過十秒,只有把玩其中一支槍,不是三支都有把玩,手
槍原放置在放置雜物之房間,並無將槍彈移至其他處所放置等語
,應係事後迴護上訴人之詞,尚難採信等由甚詳。又以核上訴人
所為,係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有
可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之
未經許可持有子彈罪及第十三條第四項之未經許可持有槍砲主要
組成零件罪,依
想像競合犯規定,從一重依該條例第八條第四項
之罪
處斷,於
法定刑度內量處其刑。已詳敍其所憑證據及認定之
理由,所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原
判決違法,然查:㈠、被告以外之人於檢察事務官、
司法警察官
或司法警察調查中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述
具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為
證據,刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。被告以外之人
於檢察事務官、司法警察(官)調查時所為之陳述,依同法第一
百五十九條規定,本無證據能力,必須具備「可信性」及「必要
性」二要件,始適用上開規定而例外具有證據能力,得作為判斷
之依據。所謂「較可信之特別情況」,係屬「信用性」之證據能
力要件,
而非「
憑信性」之
證據證明力,法院應比較其前後陳述
當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察,以判斷先
前之陳述,是否出於真意之供述、有無違法取供等情形,其「信
用性」獲得確保之特別情況。陳森濠於偵查中接受檢察事務官詢
問時所為之陳述,確係出於其自由意志等情,
業據陳森濠於第一
審行
準備程序時坦承在卷,足見檢察事務官並無不法取供之情事
。參以陳森濠於第一審審理關於其於案發當天究係打電話給上訴
人或陳冠伶時,則證稱:伊忘記了,伊不知道打一通還是二通,
陳冠伶和上訴人好像都有接等語;於原審審理時,就「查獲當天
有無和陳冠伶通過電話」、「上訴人除看過把玩的槍枝外,有無
看過其他扣案之物品、槍枝、毒品」及「案發當天何時與上訴人
通過電話」等情,亦均證稱「我忘記了」等語。足見陳森濠事後
於第一審及原審審理時,已因距離案發時間較久,其就某部分犯
罪之情節已淡忘。是依陳森濠於上開偵查中接受檢察事務官詢問
時之外部環境觀之(即該次所為之陳述係基於陳森濠之自由意志
,並無不法取供之情形,及於偵查中就事件之記憶較原審深刻,
能就犯罪經過為明確陳述),顯較原審具有可信之特別情況,且
為證明上訴人犯罪事實存在所必要, 自有證據能力。原判決就此
部分關於證據能力之說明雖未盡妥適,
惟於判決本旨並不生影響
,自不得執此為合法上訴第三審之理由。㈡、觀之陳森濠於第一
審審理時證稱:乙○○及上訴人都有看過伊住處放了這些槍枝,
乙○○及上訴人都有拿起來把玩過,拿起來看過,上訴人有看過
二次、把玩過一次,把玩時間幾秒鐘而已等語,其顯係證稱該批
扣案之改造手槍,上訴人曾看過兩次,把玩過一次等情;而依陳
冠伶於第一審審理時所證:「(問:提示九十六年度偵字二六二
一號卷第三十七頁,你在警詢說曾經看過陳森濠及乙○○改造槍
枝,然後甲○○檢視把玩過,是否如此?)我沒有看到機器,我
只有看過他們把完槍枝……」等語,核與陳冠伶於警詢所述:「
(問:你有看見過甲○○在把玩警方查獲的槍械或改造槍枝嗎?
)我有看過一次……我有看過陳森濠、乙○○他們在場的時候,
甲○○有拿他們的槍在把玩秤重量。」等語,相互勾稽印證,陳
冠伶於第一審審理時亦係證稱上訴人有把玩過扣案之該批改造手
槍。雖陳冠伶於第一審審理時曾證稱:槍枝都是放在一個盒子,
伊只看過一支槍等語,然此係針對辯護人問及:「有無看過槍彈
在把玩之前,有無包裝?」一事,所為之回答,核與陳冠伶上開
證稱看到上訴人、陳森濠及乙○○如何把玩槍枝之經過,係屬不
同之兩件事(前者係針對上訴人如何把玩槍枝,後者則係針對槍
枝有無包裝),不容混為一談。至陳森濠
嗣於原審證稱:上訴人
只有把玩其中一支改造手槍云云,則係迴護上訴人之詞,原判決
理由已說明甚詳。原審依憑上訴人於偵查中之
自白、及陳森濠於
偵查及第一審審理時、陳冠伶於第一審審理時所證等情,而認定
上訴人確有與陳森濠、乙○○輪流互為把玩而持有原判決附表編
號一所示之三支改造手槍等情,為原審採證認事職權之合法行使
,上訴意旨指摘原判決所認定之事實核與卷內資料不符,自屬無
稽。㈢、槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」,係指行為人將
該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件,置於自
己實力支配下之狀態而言;行為人主觀上對該等物品有執持占有
之意思,客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態,即足當
之。依陳森濠、陳冠伶上開所證,陳森濠不僅曾將該批扣案之改
造手槍拿給上訴人觀看,上訴人更進而拿起該批扣案之改造手槍
玩賞、掂重,且案發當日上訴人於接獲陳森濠之電話通知後,亦
確有代陳森濠收拾原判決附表編號一、二①、三①、四、五①、
七①所示改造槍枝、子彈及槍砲主要組成零件等情。而當上訴人
掂重、玩賞原判決附表編號一之改造手槍時,其主觀上即有執持
占有該批改造手槍之意思,且客觀上該批改造手槍
斯時亦已置於
上訴人之實力支配下;另上訴人於案發當日代陳森濠收拾原判決
附表編號一、二①、三①、四、五①、七①所示改造槍枝、子彈
及槍砲主要組成零件等物時,亦係基於執持占有之意思而支配該
等物品無疑。上訴人上開行為自該當於槍砲彈藥刀械管制條例所
謂之「持有」行為,原判決因而認定上訴人觸犯槍砲彈藥刀械管
制條例第八條第四項、第十二條第四項及第十三條第四項之罪,
並無適用法則不當之違誤。原判決就此部分雖未詳為論述,亦不
影響判決之結果,上訴意旨以此指摘原判決不當,亦非合法之上
訴理由。又原判決附表編號一所示之改造手槍,若非係具有殺傷
力之
違禁物,林宏偉又何必費心將該批改造手槍委託陳森濠代為
寄藏,陳森濠又何庸將之藏放在住處房間,是該批改造之手槍應
具有殺傷力,乃為事理所當然,原判決就此部分雖未特予說明,
亦無理由不備及調查未盡之違背法令。至刑法第一百六十五條之
湮滅證據罪,該條
所稱之「刑事被告案件」,係指因
告訴、
告發
、
自首等情形,已開始偵查後之案件,行為人若對於已開始偵查
之他人案件為湮滅證據之行為時,始該當該條之犯罪。上訴人代
陳森濠收拾原判決附表編號一所示之改造手槍,陳森濠寄藏槍彈
之案件,尚未開始偵查,故上訴人代為收拾之行為,自未構成刑
法第一百六十五條之罪,併此敍明。㈣、上訴人雖指稱:陳森濠
因懷恨上訴人指證其擁有槍彈,而陳冠伶因前與上訴人分手,心
有不甘,且為掩飾恐有接觸、隱藏扣案之槍彈犯行,二人乃故為
栽贓上訴人,況陳冠伶於經警查獲當天,曾吸食安非他命致神智
不清,乃幻想查獲當天上訴人接獲陳森濠電話及見聞上訴人收拾
槍彈之行為,故其二人之證言,不足採信等語,此純屬上訴人主
觀之臆測,且遍查諸卷亦無證據足以
佐證其所為之指述係為真實
,上訴人此部分顯非依據卷內資料而任為指摘,亦非合法之上訴
理由。㈤、至於其他上訴意旨,均係就原審已調查及依憑卷證資
料所為採證認事職權之合法行使,以及原判決已論列說明之事項
,依憑己見,任意指為違法,並重為事實之爭執,否認犯罪,殊
與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開
說明,其上訴為違背法律上之程式,應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十五條前段,判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 施 俊 堯
法官 蔡 名 曜
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 九 日
K