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最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七五八一號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　甲○○ 選任辯護人　陳　明律師 上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國 九十六年十月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第三四六 八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第一 二二三六號、九十五年度偵字第一九三七號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠原判決認被告甲○○著手 於殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，即應按刑法第二十五條第 二項之規定減輕其刑，顯將刑法上得減之規定，誤認為係必減， 適用法則自有不當。又該項規定未遂犯之處罰，得按既遂之刑減 輕之，但應否減輕，尚有待審判時之衡情斟酌，並非必須減輕。 如予減輕則應依刑事訴訟法第三百十條第四款之規定，於判決理 由內記明其審酌之情形。原判決審酌被告並無犯罪前科，素行尚 稱良好，僅因與被害人周水木間土地界址測量糾紛之細故，即起 殺意，持西瓜刀砍殺被害人頭部，造成被害人身心難以彌補之傷 害，惡性頗重，迄今仍未與被害人達成和解，未賠償被害人分文 ，與其犯罪之動機、目的、智識程度、及犯後以酒後意識不清等 語推稱忘記，態度不佳等一切情狀，量處如原判決主文第二項所 示之刑。對於被告前揭犯行，何以認定其具有減輕其刑之理由， 可謂全未論及，其判決自屬理由不備。㈡原判決認被告行兇地點 屬公眾得出入之場所，無成立無故侵入住宅罪之餘地，無非係以 證人周福參、陳詹阿美之證詞為據，惟證人周福參於原審證述： （辯護人問：本件發生地點是什麼樣場所？）我問他（即本件被 告），他說是私人的宮。（辯護人問：一般人可以進去拜？）都 可以。（辯護人問：他《指被害人》平常住在案發地？）他租人 家做宮，他不住在那裡，住在菜市場旁邊等語。證人知悉案發地 點於何處以及該處一般人可以進去參拜乙節，顯係傳聞而來，並 無證據能力，至於被害人不住在那裡，住在菜市場旁邊乙節，究 竟證人係如何得知及其憑信性如何等情，原審亦未調查明確。證 人陳詹阿美於原審證述：（辯護人問：案發地點你是否知道？） 我只知道南山妙善堂。（辯護人問：平常人是否都可以出入拜拜 ？）可以。（辯護人問：被害人周水木是否住在妙善堂？）不是 ，他住在菜市場旁邊的忠孝城等語。然證人係如何得知本件案發 地點為何處？其有無去過案發地點？其陳述案發地點之情況係基 於本身之親身經驗，或是由他人轉告得知？又其究係如何得知被 害人住居何處等？憑信性如何？原審未予調查明確，遽採其證詞 而為有利於被告之認定，自屬應於審判期日調查之證據未予調查 。另被害人具狀指摘原審量刑過輕，調查未盡，經核尚難認顯無 理由云云。被告上訴意旨略以：㈠原判決採用行政院國軍退除役 官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民總醫院）民國九 十五年九月六日北總精字第０九五００一七三七四號函暨檢附之 精神鑑定書，認定被告行為時之精神狀況，並未因酒精影響而達 精神耗弱或心神喪失之程度。惟前述鑑定書乃於九十五年九月間 所製作，距案發時之九十四年八月二日已一年餘，相隔甚久，何 能鑑定案發時上訴人之精神狀態如何？是該報告顯有重大瑕疵， 原審採為判決基礎，顯有採證違法。㈡原判決事實欄認定被告於 九十四年八月二日上午與友人飲用酒類；惟理由欄認定被告「當 晚最後喝酒處所即吳文明之住處」，就被告喝酒之時間，分別記 載為上午、當晚，有理由矛盾之違法。㈢原判決引用康寧醫院急 診室之病歷作為判斷依據，未於審判期日向被告提示該病歷，有 應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。 惟查原判決依憑證人周水木、周宜韞、吳文明之證言，三軍總醫 院附設民眾診療服務處診斷證明書及國防部國防醫學院三軍總醫 院九十四年十二月十二日集逵字第０九四００二二九五六號函、 九十六年三月六日集逵字第０九六０００三五一八號函暨檢附之 被害人周水木病歷資料，周水木受傷照片，行政院國軍退除役官 兵輔導委員會台北榮民總醫院九十五年九月六日北總精字第０九 五００一七三七四號函暨檢附之精神鑑定報告，扣案之西瓜刀一 把，台北縣政府警察局九十四年十月二十一日北縣警保字第０九 四０一四四九五０號函暨檢附之鑑驗照片，第一審勘驗筆錄等證 據，資以認定被告有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷 第一審科刑判決，改判仍論處被告殺人未遂罪刑（處有期徒刑五 年），已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於被告矢口否認有 何殺人未遂之犯行，辯稱：案發當天，伊從上午喝酒喝到晚上， 喝醉要回家，只是想進去拜拜，一進去就跟被害人周水木發生毆 打，被害人有打伊，但因伊喝太醉，不記得事發經過云云。被告 之原審辯護人為被告辯護稱：被告並無殺人之犯意，且被告當時 已呈酒醉狀態，已達精神耗弱程度云云。經綜合調查證據之結果 ，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。就公訴人所 指被告於九十四年八月二日晚間八時許，無故侵入台北縣汐止市 ○○路○○○巷○○弄二十八之二號周水木之住家，認被告亦涉 犯刑法第三百零六條第一項無故侵入住宅罪嫌云云，經審理結果 認為犯罪不能證明。惟公訴人既認此部分與前開論罪科刑部分有 裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。 原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背 法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱 屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且 （一）、原判決認被告犯刑法殺人未遂罪，於理由說明：被告行 為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施 行，修正前刑法第二十六條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既 遂犯之刑減輕之。」，而修正後刑法將前開規定移列至第二十五 條第二項後段，因非法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁 判時法。被告著手於殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，即應按 刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑等語，並於據上論結欄引 用刑法第二十五條第二項，為減輕其刑之依據，難謂有理由不備 情形。（二）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權， 即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌被告 並無犯罪前科，素行尚稱良好，僅因與被害人周水木間土地界址 測量糾紛之細故，即起殺意，持西瓜刀砍殺被害人頭部，造成被 害人身心難以彌補之傷害，惡性頗重，迄今仍未與被害人達成和 解，未賠償被害人分文，與其犯罪之動機、目的、智識程度，及 犯罪後以酒後意識不清等語推稱忘記，態度不佳等一切情狀，量 處有期徒刑五年，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限 ，不得執為合法之第三審上訴理由。（三）、就公訴人所指被告 尚犯刑法第三百零六條之無故侵入住宅部分，原判決引用證人周 福參、陳詹阿美於原審證稱：案發地點係被害人周水木租予朋友 開設的南山妙善堂，而非周水木之住所，並無圍牆，平常人都可 以出入拜拜等語，並參酌一般私人所設之廟堂，多有開放供人參 拜之情，而認上開證人所為證言應為可採。是上開地點既為公眾 得出入之場所，被告當晚縱未經允准而進入，尚難認係無故侵入 等情。原審自由判斷之職權行使，核與經驗及論理法則無違，此 係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有檢察官上訴意旨所指 應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。（四）、台北榮民 總醫院對被告作精神狀況鑑定，依其鑑定書記載：案發前被告無 精神障礙或其他心智缺陷，鑑定時亦無明顯精神症狀，被告於鑑 定時描述案發當時有大量飲酒之行為，然依案發不久於康寧醫院 急診室就診之病歷記載，被告之意識清楚且無明顯動作及行為異 常，本案亦無被告酒精測試濃度之客觀飲酒事證，因此推斷被告 於案發時可能處於極度緊張之狀態，並不符合急性酒精中毒之診 斷，故被告於案發行為時之精神狀況並無因明顯酒精中毒致不能 辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無因前項之原 因而致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情形 等情。該項鑑定雖係案發後經過一年多之九十五年九月所為，然 既已參酌案發前、鑑定時被告之精神症狀及案發不久被告於康寧 醫院急診室就診之病歷資料，自難認有何瑕疵。況被告及其原審 選任辯護人於原審審理時，就審判長詢以對上開鑑定書之意見時 ，亦表示無意見（見原審卷第八四頁背面）。其於法律審之本院 始主張康寧醫院急診室就診之病歷資料未經提示，原審採用該鑑 定書，採證違法云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理 由。（五）、原判決事實記載：被告於九十四年八月二日上午與 友人飲用酒類，於同日晚間八時許自友人住所返家途中，行經台 北縣汐止市○○路○○○巷○○弄二十八之二號周水木租予朋友 開設之南山妙善堂等語，該項認定核與被告於原審所稱：案發當 天，伊從上午喝酒喝到晚上，喝醉要回家，只是想進去拜拜，一 進去就跟被害人周水木發生毆打等語相符（見原判決第二頁倒數 第二至四行）。又依原判決理由敘述：被告當晚最後喝酒之處所 即吳文明住處，與南山妙善堂距離約六、七十公尺，業據證人吳 文明證述在卷等語。均表示被告係案發當天上午在友人吳文明住 處喝酒至晚上要回家時與周水木發生毆打行為等語，原判決所為 論述，並無被告上訴意旨所指理由矛盾之處。上訴意旨，核係對 原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已 經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影 響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其 為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由， 其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十八　年　 十二　 月　 十七　 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 莊　登　照 法官 陳　世　淙 法官 徐　昌　錦 法官 許　錦　印 法官 施　俊　堯 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十八　年　 十二 　月　二十二　日 V