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最高法院刑事判決　　　　　　　　九十八年度台上字第七六號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　林德昇律師 上列上訴人因強制猥褻案件，不服台灣高等法院台南分院中華民 國九十五年五月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第一五九 號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第七二 四二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決維持第一審依修正前刑法連續犯之規定，論處上訴人 甲○○連續對未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法，而為猥 褻之行為罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠、刑法第二百二十四條之一對未滿十四歲之女子犯同法 第二百二十四條之猥褻罪，固不以行為人明知被害人年齡為必要 ，但仍須證明行為人對於猥褻對象之年齡，主觀上已預見其係未 滿十四歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者，始足當之。 此行為人主觀上之犯意，為犯罪之責任要件，乃犯罪事實不可或 缺部分，非但須於判決事實欄內詳予記載，且應於理由內敘明所 憑之證據及其論斷之理由，否則即有判決認定事實不憑證據或理 由不備之違背法令。本件原判決認定上訴人明知甲女為未滿十四 歲之女子，竟基於強制猥褻之概括犯意，於民國九十三年五、六 月間某日起至同年十二月三日下午，連續強制猥褻甲女多次等情 （見原判決事實）。然對於上訴人於猥褻時，主觀上明知甲女 為未滿十四歲之女子，未敘明所憑之證據及其認定之理由，遽謂 上訴人有對於未滿十四歲女子強制猥褻之犯罪故意，自有理由不 備之違法。㈡、有罪之判決書，應記載犯罪事實，刑事訴訟法第 三百零八條定有明文。所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之 具體社會事實，諸如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯 罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實，均應為明確 之記載，始足為適用法律之依據。原判決認定：上訴人基於強制 猥褻之概括犯意，自九十三年五、六月間某日起至同年十二月三 日下午止（同年七、八月暑假期間除外），先後在嘉義市○○國 民小學（下稱學校）五樓教室及電梯內，違反甲女之意願，連續 伸手正面或往後貼近甲女，以雙手往後撫摸甲女之胸部、下體及 下腹部多次。然上訴人自上載時間，究竟對甲女強制猥褻「幾次 」？原審並未調查審認，僅籠統認定有「多次」，已有未合。又 依原判決認定之事實，似認上訴人於上載時、地，均係以雙手撫 摸之方式，猥褻甲女之胸部、下體及下腹部。然稽之卷附筆錄內 容，甲女對遭上訴人猥褻情節，於偵查時證稱：上訴人從九十三 年五、六月間起，在學校五樓之科任教室、電梯內用手撫摸伊胸 部及下體，最後一次係同年十二月三日在電梯內撫摸伊下腹部（ 見偵查卷第一二頁）；於原審則證稱：第一次係九十三年五、六 月間，在教室摸伊胸部，同年九至十二月間均在電梯內摸伊胸部 及下體（見第一審卷㈠第一六二、一六三頁）。如所供均無訛， 上訴人有否各次均猥褻甲女之胸部、下體及下腹部，甲女證述似 非一致，原審就上訴人各次猥褻行為之具體態樣為何？並未調查 釐清明確認定，僅籠統載稱猥褻甲女之胸部、下體及下腹部，自 有理由不備及證據調查未盡之違誤。㈢、被害人之陳述如無瑕疵 ，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其 陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認 為適法。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其 陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。本件上訴人 始終否認有強制猥褻甲女犯行，原判決認定上訴人有連續強制猥 褻犯行，除引據甲女之指訴外，雖又援引證人陳○川、黃○木等 人分別於偵查、第一審之證述，及卷附電梯錄影光碟、翻拍照片 、九十三年五月五日之錄音帶及譯文，暨第一審、原審之勘驗筆 錄資為補強證據。然依卷內資料，甲女於偵查時證稱：「被告從 九十三年五、六月間起，在五樓之科任教室、電梯內用手撫摸我 胸部及下體，最後一次是十二月三日在電梯內撫摸我下腹部」（ 見偵查卷第一二頁）；於第一審則證述：「九十三年五、六月時 ……被告叫我跟他一起搭電梯，進電梯後就按五樓，……電梯停 在五樓，他就往後退，他的手就往後摸，摸我的胸部……並往下 摸我尿尿的地方……」「五年級的時候都在電梯摸我」「我確定 被告有把手指插入我的陰道，我會痛，覺得陰部有異物插入之感 覺。插入我下體的時間，九十三年五、六月間都有」等語（見第 一審卷㈠第一四九、一五一、一六一至一六三頁）。若所供均非 虛，於上揭時間，上訴人究僅對甲女為猥褻行為或兼有性交犯行 ，甲女證述已有齟齬，難謂無瑕疵可指。再稽之卷附電梯錄影光 碟及勘驗筆錄之內容，乃關乎上訴人與甲女於九十三年十二月三 日在學校電梯內之情形（見原審卷第六五頁），未及其他期間； 同年月五日之錄音譯文部分，上訴人雖多次供稱「我承認做錯了 」等語（見偵查卷第二六、二七頁），並有陳○川等人證述當日 錄音情形在卷，惟就上訴人於九十三年十二月三日以外之期間， 究有如何之強制猥褻或性交被害人之行為？則未明白供述。是除 九十三年十二月三日外，其餘期間除被害人指述外，似無其他補 強證據，上載證據得否為上訴人係連續犯強制猥褻之證據？饒有 研求之餘地，自應予以根究明白，並於理由內說明。原審未切實 查明論述，僅憑甲女之指述即遽認上訴人有連續對甲女強制猥褻 之侵害，並論以連續犯之罪責，自嫌速斷而難昭折服。㈣、科刑 之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否 則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原審於九十五年五月 十七日為裁判後，同年七月一日施行之刑法第二百二十二條第一 項第二款（即第二百二十四條之一之加重條件），始將原規定「 對十四歲以下之男女犯之者」之要件，修正為「對未滿十四歲之 男女犯之者」。亦即原審判決時，對十四歲之女子犯刑法第二百 二十四條之猥褻罪，仍列同法第二百二十四條之一之處罰範疇。 原判決既依修正前刑法第二百二十四條之一為論罪，對第一審判 決主文宣示上訴人連續對「未滿十四歲」之女子，以違反其意願 之方法，而為猥褻之行為之罪名，未予糾正，竟仍諭知上訴駁回 ，亦有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查 之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原審判決後，刑法 已修正第二百二十二條第一項第二款（即第二百二十四條之一之 加重條件），併刪除連續犯之規定，案經發回，併應注意新舊規 定之比較適用，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 九十八 年 一 月 八 日 最高法院刑事第十二庭 審判長法官 石 木 欽 法官 洪 佳 濱 法官 呂 丹 玉 法官 段 景 榕 法官 林 茂 雄 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十八 年 一 月 十五 日 K