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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一０五六號 上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台 南分院中華民國九十七年一月二十九日第二審更審判決（九十六 年度上更㈠字第五二六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署 九十四年度偵字第八八一八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、按司法警察或司 法警察官詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間為之，為刑事訴訟法第一 百條之三第一項所明定；但警方於民國九十四年年七月八日零時 五十五分許，查獲上訴人涉犯販賣第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他 命）罪之夜間時分，即於警局製作警詢筆錄，而違反不得於夜間 詢問犯罪嫌疑人之規定，上開違反規定所取得之證據，應無證據 能力，原審據為上訴人犯罪之證據，有違證據法則。㈡、判決論 處上訴人販賣第三級毒品罪刑；但證人黃伯軒於檢察官偵查中證 稱：其尚未自上訴人處取得第三級毒品愷他命時，即遭警查獲； 且台南市警察局第四分局扣押書亦載明「Ｋ他命二小包，提出者 甲○○」等情，是上訴人縱成立犯罪，亦僅止於販賣未遂階段。 是該證人於第一審法院訊問時改稱：上訴人為警查獲前，已將毒 品愷他命交付，自非可信。又該證人另證稱：其於網路聊天時， 只請上訴人代為拿取愷他命，未談及價金等語；是上訴人究成立 販賣毒品罪，或僅成立轉讓毒品罪？事實尚欠明白，原審未遑究 明，遽行判決，調查職責，尚有未盡。㈢、販賣毒品罪，以意圖 營利為其目的要件，原審以上訴人供明其以每包新台幣（下同） 一千二百元，二包二千四百元之價格賣給黃伯軒，每包得利三百 元等語，核與市價相當，資以認定上訴人有營利之意圖；但無他 項獲利之佐證，亦未敘明上開「市場行情」之憑據，亦嫌理由欠 備云云。 惟查原判決認定上訴人於九十四年四、五月間，在高雄某ＰＵＢ 店，以每包九百元價格，購入愷他命十包供己施用。適同年七月 七日（起訴書誤為八日）晚上十一時許，在其台南市○○路○○ ○巷○號三樓住處，進入「台灣聊天王」網站（網址為http://w ww.chatking.com.tw/main.htm ），與友人黃伯軒聊天時，黃伯 軒詢及有無取得愷他命之管道；上訴人思及前購入愷他命尚未用 盡，竟基於販賣愷他命營利之犯意，表示願以每包一千二百元、 二包二千四百元之價格出售，黃伯軒隨即以000000000 0號行動電話，撥打上訴人所有之0000000000號行動 電話，相約於翌日（即八日，起訴書誤為九日）零時五十五分許 交易；上訴人果於約定時間，在台南市○○路○○○巷口（起訴 書誤為一九五巷口）統一超商前，將二包愷他命交付黃伯軒，黃 伯軒掏出現金，於未及交予上訴人時，即為台南市警察局第四分 局之便服警員鍾振法、林金量及邱文鋒查獲，並扣得愷他命二包 （含二個外包裝袋毛重共二點二零二公克）、及上訴人供犯罪所 用之上開行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）等情，係依憑上訴人 於警詢時自承：其為警查獲時，已將毒品愷他命交予黃伯軒等情 不諱，核與證人即查獲本案之警員鍾振法、林金量於偵、審中證 述之情節相符，並據證人黃伯軒證稱：其於網路聊天室與上訴人 聊天時，互約以二千四百元向上訴人購買二包愷他命等語明確。 復有0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡一張）一支 、白色粉末二包、衛生署管制藥品管理局之檢驗成績書、「台灣 聊天王」網頁列印資料、行動電話通聯紀錄等證據，以認定上訴 人有販賣愷他命之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依 毒品危害防制條例第四條第三項及刑法修正前關於連續犯之規定 ，論上訴人販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年貳月，並為相關 沒收之宣告，已敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人所 辯：其與黃伯軒於對話中，未談及售價，及扣案之愷他命是無償 贈與黃伯軒，應僅成立轉讓第三級毒品未遂罪嫌云云。但以證人 黃伯軒已證稱：其確係向上訴人購買愷他命等語無訛，上訴人並 供承：其出售愷他命每包可獲利三百元等語，認所辯上情為無足 採信，於理由中詳加說明與指駁。另說明黃伯軒、林金量相關陳 述之證據取捨判斷之理由，其證據之取捨，亦無違經驗法則及論 理法則。按上訴人與黃伯軒已有買賣愷他命之合意，上訴人於警 詢中又供明為警查獲前，已將愷他命交予黃伯軒，且有獲利之情 ，自為販賣第三級毒品之既遂罪。又上訴人於九十四年七月八日 二時二十分，被帶回警局時，拒絕於夜間受詢問，待翌日十四時 三十分，始接受警方之詢問，此有上開筆錄可按（見警卷第三、 四頁），上訴意旨所指上情，尚有誤會。上訴意旨徒就原審採證 認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項為任意指摘，核與 法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為 違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 二 月 二十五 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 林 秀 夫 法官 宋 祺 法官 陳 祐 治 法官 林 瑞 斌 法官 孫 增 同 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 三 月 二 日 Ｑ