最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一０六二號
上 訴 人 甲○○
上列
上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國九十八年十一月二十五日第二審更審判決（九十八年
度上更㈠字第一八九號，
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九
十七年度偵字第一六九一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予
以駁回。本件上訴人甲○○
上訴意旨略稱：貪污治罪條例第五條
第一項第二款所謂利用職務上之機會詐取財物，必因法律或命令
賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此職務之機會予以詐
財者，
始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無關
者，即無利用其職務之機會以詐財可言。故行為人固不以原有此
項職務為限，然必須有利用其職務上之機會以詐取財物為要件，
最高法院九十年度台上字第七三０八號、八十八年度台上字第六
六九二號、八十六年度台上字第六六三七號、八十五年度台上字
第六三０四號判決
可參。又公務員因執行職務而有出差之必要，
其申報出差旅費之行為，
乃其執行職務所衍生之一股行政事務，
其目的係在提供公務員執行職務所需之必要支出，通常係在其出
差執行職務完畢後，據實向其所任職之機關申請核發，與各公務
員依據法令或授權所執行之職務無關。故公務員以虛偽之方法，
向其任職之機關詐出差旅費，因其行為與其執行之職務無關，要
難謂其係利用職務上之機會詐取財物。本件上訴人所為，應係犯
刑法第三百三十九條第二項第一項
詐欺未遂罪，原判決有適用法
則不當之違背法令等語。
惟查貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物
罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，
為其
構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一
切機會，予以利用者而言。而所利用之機會，並不限於職務本身
固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機
會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，
亦包括在內。原判決認定上訴人係台灣台中地方法院檢察署之法
警，負責辦理該署值庭、執行、警衛、
解送人犯等法定職務，為
依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。明知
依據國內出差旅費報支要點相關規定，國內差旅費報銷須檢據核
實列支，於執行押解人犯至台灣台東泰源技能訓練所後，並未投
宿於「知本溫泉渡假中心」，依規定不可報請支領住宿費，竟與
王萬焜、林秋琳、劉佑彥（王萬焜經原審判決後，未上訴，已確
定；林秋琳、劉佑彥涉嫌
偽造文書等罪，經
緩起訴確定。）
犯意
聯絡，委由王萬焜以新台幣（下同）四百元之代價，向翁慧珠（
涉嫌偽造文書等罪業經檢察官為緩起訴處分）購買四張住宿金額
均為一千五百元之不實「免用統一發票收據」（
起訴書誤載為發
票憑證），虛偽填寫住宿之事實於該署「國內出差旅費報告表」
上，並均檢附上開不實之收據，提交行使於該署不知情之法警室
主管、主辦人事人員，欲向該署詐領住宿費各一千五百元，經即
時查悉，始未得逞，足生損害於該署核發出差旅費之正確性
等情
，
核屬利用職務上所衍生之機會，申領因職務上衍生之出差旅費
。從而，原判決論以貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職
務上機會詐取財物未遂罪，揆之前開說明，核無違誤。上訴意旨
將執行押解人犯申領差旅費予以割裂，主張應適用刑法第三百三
十九條第二項、第一項詐欺未遂罪云云，殊屬誤會；至於上訴意
旨所援引本院判決，核其基礎事實與本件情形不同，並無
參酌之
餘地，均非適法上訴第三審之理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 二 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
法官 孫 增 同
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 三 日
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