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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一二三七號 上　訴　人　甲○○ 　　　　　　乙○○ 　　　　　　丙○○ 共　　　同 選任辯護人　黃啟逢律師 　　　　　　蔡雲璽律師 上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華 民國九十八年十二月三日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字 第一八二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十六年度偵 字第六二六九號，九十七年度偵字第四四八號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係新竹縣籍「順利泰668 號」漁船 船長，於民國九十五年間僱用上訴人乙○○、丙○○為船員，共 同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，分別於九十五 年十一月二十日上午九時五分許、同年月二十四日二十三時五分 許，駕駛上開漁船由新竹市南寮漁港報關出港後，有如事實欄所 載之在距馬祖地區東筥約九至十三海浬、距馬祖東南邊約六十至 七十海浬之我國領海以外之公海海域，二次向不明大陸籍人士以 不詳金額購買私運漁貨逾公告數額入境等情，因而撤銷第一審諭 知無罪之判決，依數罪併罰之例改判論處上訴人三人共同私運管 制物品進口逾公告數額二罪刑（乙○○、丙○○，均累犯），固 非無見。 惟查：㈠、刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、 第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關（團體），均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、 囑託，並依第二百零六條之規定，提出記載「鑑定之經過及其結 果」法定程式之書面報告，於具備此二要件，該鑑定書面始屬第 一百五十九條第一項所定「法律有規定」之情形而得為證據。司 法警察（官）因調查犯罪嫌疑及蒐集證據之必要，固非不得選任 或囑託為鑑定，然此之鑑定，除已符合基於檢察一體原則，由該 管檢察長對於轄區內特定類型之案件，以事前概括選任鑑定人或 囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察（官）對 於調查中之案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關（團體）實施鑑定，而此種由司法警察（官）依事前概括選 任或囑託方式所為之鑑定書面，性質上與檢察官選任或囑託鑑定 者無異，同具證據能力外，因其並非由法院、審判長、受命法官 或檢察官之選任、囑託而為，當無刑事訴訟法第二百零六條之適 用，自亦不該當同法第一百五十九條第一項之除外規定，而應受 傳聞法則之規範。從而此等鑑定書面，除適用刑事訴訟法第一百 五十九條之五同意法則定其得否為證據外，並得使該鑑定書面製 作者以證人身分到庭陳述其製作報告之經過及真實，亦即藉由賦 予被告對證據適格反對詰問權之機會為要件，而由法院衡酌判斷 其證據能力之有無。本件二次查緝之漁貨，均由行政院海岸巡防 署北部地區巡防局第二四岸巡大隊送請行政院農業委員會（下稱 農委會）委由專家判定其產地、是否為上訴人等自行捕獲各情， 並據出具「緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真表」二紙存卷 （見偵查卷㈠第十二頁、偵查卷㈡第十四、十五頁）。依台灣高 等法院檢察署九十二年十月二十九日檢文允字第0920214529號函 旨檢送之該檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）名冊之記載，有關農、林、漁、牧、畜產品之產地，係事先概 括囑託農委會為鑑定機關，此為本院職務上所已知。原審未遑辨 明上開鑑定書面之性質，先行函查該概括囑託之鑑定機關有無變 更或增刪，以資判別其得否為證據，即逕認係審判外之陳述，為 無證據能力云云（見原判決理由欄壹、㈠），自欠允當。㈡、證 人係依法院或有權機關之命，對於自己憑據感官知覺之親身體驗 ，客觀的出為陳述所見聞過往事實之第三人，因所觀察之事實類 皆過去，並無可代替性，而與鑑定人係由法院或檢察官之選任， 憑藉其特別知識經驗，就現在事實陳述其判斷之意見，具有代替 性者有別。至於刑事訴訟法第二百十條規定之鑑定證人，乃法院 或檢察官所指定，就特別知識，得知已往事實，陳述其所知之第 三人。鑑定證人，雖具證人與鑑定人二種身分，然所陳述者，既 係以往見聞經過之事實，且具有不可替代性，自不失為證人，適 用關於人證之規定；惟如所陳述者或併在使依特別知識，就所觀 察之現在事實報告其判斷之意見，仍為鑑定人。於此，應分別情 形命具證人結，或加具鑑定人結。又證人之陳述，如摻雜個人之 意見或為推測之詞，均逸出其見聞之範圍，屬於意見證據，應予 排除；然若證人之意見上或推測上之證言，係根據其自己直接經 驗過之事實所推測出來之事項，因具備一定程度之客觀性、不可 替代性，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，得容許為證據；證 人其中所陳述者，如有涉及專業知識上之意見，則屬鑑定證人之 範疇，依前述第二百十條規定之說明解決。證人之陳述，求其真 實可信，鑑定人之鑑定，重在公正誠實。因此，刑事訴訟法第一 百八十九條第一項、第二百零二條就兩者具結之法定程式分設規 定，不可混淆。如有違反或不符，概屬欠缺具結之法定要件，不 生具結之效力，依同法第一百五十八條之三規定，其證言或鑑定 意見，不得作為證據。本件原判決理由欄貳、三之㈢，所引證人 即農委會漁業署技士李俊文在偵查中關於上訴人等二次被查獲之 漁貨是否自行捕獲之供述，如若無訛，似係憑藉其特別知識經驗 ，就漁貨之產地陳述其判斷之意見，應為鑑定人，而非屬證人或 鑑定證人，亦非以實際經驗為基礎所為之意見陳述。檢察官竟以 證人身分傳喚，諭知證人具結義務及偽證之處罰，命證人朗讀結 文後具結（見偵查卷㈡第五一、五四頁），其所履踐之程序，即 有未合。李俊文在偵查中所為鑑定意見，在程序上既欠缺法定要 件，自難認係合法之證據資料。原判決採為判斷上訴人等犯罪之 依據，自屬判決違背法令。上訴意旨執為指摘原判決違法，非無 理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 三 月 四 日 最高法院刑事第十三庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 呂 丹 玉 法官 吳 燦 法官 蔡 名 曜 法官 葉 麗 霞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 三 月 十 日 m