最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一三九八號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　林志雄律師 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台 南分院中華民國九十八年十二月三十一日第二審判決（九十八年 度上訴字第一一０二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九 十八年度偵字第四五六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定，上訴人甲○○有如原判決所載基於營利之犯意 ，販賣如原判決附表所示之第一、二級毒品，因而維持第一審論 處上訴人修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣 第一、二級毒品罪刑，並定其應執行之刑及相關沒收之判決，固 非無見。 惟查：㈠、刑事訴訟，旨在確認國家具體之刑罰權，為保全證據 並確保訴訟之進行，固有容許以拘提替代傳喚及搜索、扣押等強 制處分之必要，惟此等強制處分之執行，因足以侵害個人之人身 自由或隱私權、財產權，刑事訴訟為落實憲法保障人權之理由， 乃有正當法律程序之規定，以維持司法之純潔性。本件偵查程序 進行中，關於以下各強制處分之執行，是否符合正當法律程序之 規定，尚有疑義：①刑事訴訟法第七十七條第三項、第七十六條 為確保被告到庭應訊，於偵查程序之進行，固賦予檢察官簽發拘 票，以逕行拘提代替傳喚之「對人的強制處分」權。惟同法第七 十六條並定有拘提事由之限制，除須被告犯罪嫌疑重大之條件外 ，尚須有「無一定之住所或居所」、「逃亡或有事實足認為有逃 亡之虞」、「有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯 或證人之虞」或「所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上 有期徒刑之罪」等事由之一者，始得為之。卷查本件第一審檢察 官簽發拘票，命逕行拘提上訴人，依檢察官於民國九十八年一月 二十日簽分偵案之簽呈所載，似係以台灣雲林地方法院檢察署九 十七年度他字第四九七號毒品危害防制條例案件，資為依據。惟 遍查本案全部卷證，並無所謂他字案卷之存在，其是否具備逕行 拘提之法定事由，即有疑義。②拘提乃「對人的強制處分」，與 搜索、扣押之「對物的強制處分」，迥不相同。檢察官偵查中， 如須實施搜索、扣押，依法必先取得法官核發之搜索票，否則， 須有刑事訴訟法第一百三十一條緊急或急迫情況，其搜索、扣押 始告適法。故如容許司法警察（官）執檢察官簽發之拘票（對人 的強制處分）以實施搜索、扣押（對物的強制處分），無異鼓勵 「假拘提之名而行搜索、扣押之實」，以規避法院就搜索、扣押 之合法性審查。本件偵查程序中，司法警察（官）係執有檢察官 簽發之拘票，非法院核發之搜索票，且既已拘提上訴人到案，能 否認有情況緊急而得逕行搜索、扣押之相當理由，其合法性，甚 有疑義。③依刑事訴訟法第二百三十條、第二百三十一條規定， 司法警察（官）因偵查犯罪，本有「勘察、採證」之權，其執行 「勘察、採證」，根本無庸獲得同意。而所謂「勘察、採證」之 權，尚不能包括「搜索、扣押」在內，蓋前者應指對於物件或場 所現時存在之狀況，親身體驗、進而採證而言，後者則須透過搜 尋而發現搜索標的物之存在，始進而取得、扣留而言。「搜索、 扣押」，因足以侵害個人之隱私權及財產權，須符合法律所定之 正當程序，方屬合法。本件上訴人雖簽具所謂「勘查採證同意書 」，能否視之為上訴人同意「搜索、扣押」，饒有研求之餘地。 至於本件「搜索、扣押」之實施，既無情況緊急而得逕行搜索之 相當理由，已如前項所述，則上訴人在搜索筆錄上所簽署「依刑 事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索。受搜索 人簽名：甲○○」云云，似難直認上訴人有同意搜索之真意。㈡ 、以上偵查程序中執行之逕行拘提、「搜索、扣押」，其合法性 既有可議，原審就其合法性，未予詳究，所為判決即有瑕疵。又 刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，除法律另有規定外，實施 刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據 能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。倘以上偵 查程序不合法，所取得證據之證據能力，即應審酌人權保障及公 共利益之均衡維護，以決定證據能力之有無。原審漏未為此項證 據能力之權衡，遽爾採認為認定上訴人有罪之證據，亦有違誤。 ㈢、綜上，上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，自有撤銷發 回之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 三 月 十一 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 正 庸 法官 林 秀 夫 法官 宋 祺 法官 陳 祐 治 法官 林 瑞 斌 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 三 月 十七 日 Ｑ