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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二０三四號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　劉昌崙律師 　　　　　　何燈旗律師 上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例（原判決誤載為妨 害性自主）案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月二 十九日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第二四九號，起 訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度少偵字第八０四四 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十二年一月四日在台北市 西門捷運站某處，明知主動向其搭訕之Ａ女（代號00000000，0 00年0月出生，姓名及年齡詳卷），為逃家在外、且未滿十四 歲之女子，竟基於與未滿十六歲女子為性交易之概括犯意，自當 日至同年月十三日下午期間，在台北市○○○路○段○○○巷○ ○弄○○號○樓住處客廳椅子上，連續以其生殖器插入Ａ女陰道 ，對之為性交行為之性交易多次，每次事畢均交付新台幣（下同 ）五百元作為代價。嗣於同年一月十三日十六時三十分許，Ａ女 與○○○（由第一審另案審理）在台北市西門町附近之○○大飯 店八０九室內從事性交易行為時為警查獲，並供出其於逃家時曾 與上訴人為性交易等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，於比 較新舊法律規定，變更檢察官所引起訴法條，改判論處上訴人連 續與未滿十六歲之人為性交易罪刑，固非無見。 惟查：㈠、兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項之與未 滿十六歲之人為性交易罪，雖不以行為人明知被害人未滿十六歲 （包括未滿十四歲、十四歲以上未滿十六歲）為必要，其有與未 滿十六歲之人為性交易之不確定故意者，亦應成立本罪，並依犯 罪態樣不同（有對價之性交或猥褻行為）及被害人年齡之如何， 分別適用刑法第二百二十七條各相關規定處罰之。惟刑法第十三 條第一項及第二項所規範之犯意，學理上稱前者為確定故意或直 接故意，後者稱不確定故意或間接故意，二者之區隔為前者乃行 為人明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆 有確定之認識，並促使其發生；後者為行為人對於行為之客體或 結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意不相違 背。是確定故意（直接故意）與不確定故意（間接故意）之態樣 有別，不惟在概念上不能混淆，於量刑上之審酌亦有所區別。原 判決事實欄載稱上訴人明知行為時Ａ女為未滿十四歲之女子，理 由內雖以上訴人供承原從事旅遊業，有二個分別就讀國中一年級 、國小六年級，年齡十一至十五歲之孫子，而以上訴人之智識程 度、年齡、生活經驗，見到無論是談吐、動作表現，均仍屬稚嫩 、無知、稚氣未脫之Ａ女，其主觀上應明確知悉Ａ女為未滿十四 歲之人等由為說明。然上訴人始終堅稱其不知Ａ女之實際年齡； 而Ａ女於逃家之後，即在台北市西門町附近之賓館內援交，每次 五百元，只要向男客眨眼睛，客人就知道意思即偕同上賓館性交 易等情，此據Ａ女於九十二年四月十八日檢察官訊問時供明（見 偵查卷證物袋內被害人訊問筆錄），據此能否謂Ａ女心智仍屬稚 嫩、無知，要非無疑。況據卷內亦無關於「Ａ女之談吐、動作表 現仍屬稚嫩、無知」之證據可資查考，原判決此部分之說明，已 失所據。再參諸證人Ａ女於偵查中先證稱：「（他有問你年紀？ ）有。我跟他說我是十八歲，他也沒懷疑。」繼而證陳：「（甲 ○○曾懷疑你未滿十八歲？）有，他有問我年紀，我說已滿十八 歲，但他有說我看起來怎麼這麼小，之後就未再問了。」等語（ 見同上偵查筆錄），及於第一審證述：「（甲○○有無問你幾歲 ？）有，我說我十八歲。」「（他是否相信？）我不知道。」等 詞（見第一審卷第六四、六五頁）。稽此情形，則上訴人是否確 已明知Ａ女係未滿十四歲之女子，似不無研求之餘地。究竟上訴 人係基於何種故意之態樣而與Ａ女為性交易，原審並未就卷內證 據資料翔實審酌判斷，並為必要論述，遽認上訴人對於行為客體 已有確定故意，自欠允當。又上開條例第二十二條第一項規定「 與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之」，所指未 滿十六歲之人係總括之規定，刑法第二百二十七條既分別就未滿 十四歲、十四歲以上未滿十六歲之男女定其犯罪處罰之類型，則 本件判決主文似應記載為「與未滿十四歲之女子為性交易」，方 與罪刑原則相符，附此敘明。㈡、被害人基於證人地位所為之陳 述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法 院得本其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙 時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均 為不可採信。是事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認 為被害人之證言真實與否，固得予以採取或捨棄，以為裁判之根 據，但其所以採取或捨棄之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折 服。而所採取資為判斷依據之被害人證言之一部或全部，因被害 人係與被告立於相反之立場，其所述被害情形，難免有不盡不實 ，為擔保其基本事實陳述之真實性，依據補強之法理，究非別求 其他證據，以增強其證明力，殊不足為認定犯罪事實之唯一資料 。依被害人Ａ女證述，其除曾住居於上訴人住處外，尚住過台大 醫院家屬休息室，其間曾與不特定之人為性交易，九十二年一月 十三日十六時三十分許，且在○○大飯店八０九室與○○○從事 性交易行為；又關於其與上訴人性交易之次數，於偵查中先稱： 只有一次而已，後謂：很多次、記不清楚了等語（見同上偵查筆 錄）；在第一審亦證述不記得次數云云，然其於原審更㈠審則明 白證稱：到上訴人家中過夜很多次，但上訴人碰其陰道只有一次 ，是九十二年一月四日第一次跟上訴人回住處那一次，二人有先 講好性交易等語（見更㈠審卷第二九頁反面至第三一頁），先後 所供並不儘一致。上訴人於第一審及原審上訴審雖均陳稱：Ａ女 前後來家三次等情（見第一審卷第二０頁，少連上訴卷第六二頁 ），但否認有與Ａ女為性交易之情事。究竟上訴人與Ａ女為性交 易之起訖期間與次數如何，事實尚欠明確。原判決並未深入調查 釐清與說明Ａ女指述其與上訴人性交易「多次」之真實性如何， 及有如何之補強證據足以擔保其此部分之陳述與真實性無礙，即 遽採證人Ａ女所為最不利於上訴人之證詞，資為認定上訴人有多 次犯行，自不足以昭折服。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無 理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 四 月 八 日 最高法院刑事第十三庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 呂 丹 玉 法官 吳 燦 法官 蔡 名 曜 法官 葉 麗 霞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 四 月 十四 日 Q