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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二四六二號 上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 選任辯護人　鄧湘全律師 上列上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民 國九十八年十二月二十九日第二審更審判決（九十八年度重上更 ㈡字第三０七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度 偵字第六九八六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十九年 十二月二十七日下午四時許，明知其酒後已達不能安全駕駛動力 交通工具之程度，仍於同日下午五時許，自該友人處駕駛ＳＨ─ ○六一七號自小客車（下稱肇事車輛），沿嘉義縣布袋鎮省道台 十九線道路由南往北行駛（不能安全駕駛之公共危險部分業經第 一審判處有期徒刑四月確定）。同日時二十分許，途經台十九線 八十九公里五百公尺處之北上車道（下稱肇事地點）時，因過失 自後撞擊行駛在前由被害人柯葉烈貞（00年0月00日生）所 騎乘之腳踏車，致使被害人向後彈起，遭肇事車輛擋風玻璃撞擊 ，再翻上車頂擦撞車頂後，自車後滾落地面，造成被害人受有身 體多處擦挫傷、裂傷、瘀血、左上臂肱股骨折、左小腿骨折、右 小腿開放性骨折、粉碎性胸腹部損傷及斷足、頸部斷裂等傷害（ 過失傷害部分業經第一審判處公訴不受理確定）。詎被告於肇事 後，竟另基於殺人之犯意，故意倒車以肇事車輛之右後車輪輾壓 被害人胸部，致使被害人因粉碎性胸腹部損傷而當場死亡，因認 被告另犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪云云，經審理結果 ，認不能證明被告此部分犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改 判諭知被告無罪，已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之 理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形 存在。檢察官上訴意旨略以：㈠原判決以雖鑑定人即法醫石台平 於第一審證稱：在醫學上這是連續傷痕，我們認為是輪胎輾壓所 造成的等語，然經原審函詢有關「若車輛經過人體是否會產生痕 跡」，石台平於九十八年四月二日函覆稱：若有接觸，會產生痕 跡，痕跡可能只出現在衣著上等語，以肇事車輛重達一五六０公 斤，倘被害人係遭該車輾壓，自不可能胸腹部僅表皮剝落，並應 有壓痕留存；平放之雙手同理亦應留存有壓痕，遭輾壓之胸部亦 理應下陷，且在將近一千六百公斤之重物重壓下，人體胸部理當 有內出血之現象或因擠壓後血液跑到咽喉或口腔部位，惟依卷內 照片顯示，被害人胸部並無下陷情形，衣著亦未顯示出輪胎之痕 跡，鑑定報告復無有關該部位損傷及出血現象之記載。衡之鑑定 證人意見，被害人既著有衣物，從而鑑定人於衣物未留有輪胎痕 跡，亦無內出血現象之情形下，遽認被害人身體上皮革樣化之傷 痕為輪胎之壓痕云云，亦無足採。然鑑定人石台平上開函文，原 審並未踐行書證之法定調查程序，且石台平亦非不便或不能到庭 為言詞陳述，並無刑事訴訟法第一百五十九條之三之情形，自無 證據能力。原判決復未說明採信鑑定人之書面陳述，而不採其審 判中陳述之理由，亦有判決理由不備之違法。㈡原判決認到場處 理警員林誌男既未採驗，可知肇事車輛右後輪應無血跡。然林誌 男於第一審證稱：當天我有查看車輪狀況，只有右後車輪有血點 樣，右後車輪的檔泥板也有血點，右後車輪蓋當時沒有採驗，應 無血跡，有後車門下方橫條也有血點情形。勘驗肇事車輛時，未 就肇事車輛上血跡、車受損情形拍照存證。本件因林誌男未就肇 事車輛右側車體及車輪附近是否出現血跡部位全面標示採證送驗 ，致認證有所不足，自難據為不利於被告之認定。則證人林誌男 既到現場採樣，目擊右後車輪蓋沒有血跡，因而沒有採驗，事屬 當然。原審未再傳喚林誌男到庭釐清事實，有應於審判期日調查 之證據而未予調查之違法。㈢原判決雖認為參照「肇事車輛之撞 擊時速度」、「現場並無剎車痕」、「被告酒測值」、「最後停 車位置」、「被害人落點位置」等要素，復參以事發後當時係下 午五時卅分許（下午五時三十分至六時許下班通勤時間、交通流 量大）的省道，難以想像被告係以倒車用右後輪輾壓被害人云云 。然肇事地點於八十九年十二月二十七日下午五時三十分至六時 許，是否確為下班通勤時間、交通流量大？原審未予調查，自有 應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣被告於偵查中由 法務部調查局（下稱調查局）測謊，其對於「肇事時其未倒車輾 壓死者」之問題，經採控制問題法、混合問題法等鑑定方法施測 結果，被告呈情緒波動之反應，研判有說謊之情，有調查局鑑定 通知書附卷可參。詎原判決逕以本院九十四年度台上字第一七二 五號判決意旨，認難以測謊鑑定作為認定被告有殺人犯行之唯一 依據，且認定被害人並未遭肇事車輛之輪胎輾壓，測謊鑑定自不 足資為被告不利之認定，係以結論而推定測謊結果不足採信，顯 有判決理由不備之違法等語。按取捨證據及證據證明力之判斷， 乃事實審法院職權之行使，其對證據取捨及證明力之判斷，苟係 基於吾人日常生活之經驗，未違背客觀上應認為確實之定則，並 已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能任意指為違法。查㈠ 原判決說明：法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）解剖鑑定結 果，認定被害人死亡原因為「甲、粉碎性胸腹部損傷（亦即右下 胸部至左上腹部斜向帶狀皮膚局部皮革樣化三三乘九公分，胸骨 柄骨折、兩側肋骨及胸椎均多數骨折、左下肺葉破裂、兩側肺臟 均塌陷、右側橫隔膜破裂、肝臟左右葉被膜及實質多處破損、脾 臟被膜多處破損）。乙、自行車／汽車車禍。」並未敘明被害人 「右下胸部至左上腹部斜向帶狀皮膚局部皮革樣化三三〤九公分 」是否為肇事車輛輪胎之輾壓所致？該鑑定書自不足為被害人係 遭車輛輾壓之依據。雖鑑定人即法醫石台平於第一審證稱：在醫 學上這是連續傷痕，我們認為是輪胎輾壓所造成的等語，然經原 審函詢有關「若車輛經過人體是否會產生痕跡」，石台平於九十 八年四月二日函覆稱：若有接觸，會產生痕跡，痕跡可能只出現 在衣著上等語，以肇事車輛重達一五六０公斤，倘被害人係遭該 車輾壓，自不可能胸腹部僅表皮剝落，並應有壓痕留存；平放之 雙手同理亦應留存有壓痕，遭輾壓之胸部亦理應下陷，且在將近 一千六百公斤之重物重壓下，人體胸部理當有內出血之現象或因 擠壓後血液跑到咽喉或口腔部位，惟依卷內照片顯示，被害人胸 部並無下陷情形，衣著亦未顯示出輪胎痕跡，鑑定報告復無有關 該部位損傷及出血現象之記載。衡之鑑定證人意見，被害人既著 有衣物，鑑定人於衣物未留有輪胎痕跡，亦無內出血現象之情形 下，遽認被害人身體上皮革樣化之傷痕為輪胎之壓痕，亦無足採 等語（見原判決理由七、㈠、2.⑵）。查我國現行刑事訴訟法第 一百九十八條定有授權選任鑑定人之明文，凡由法官或檢察官選 任之鑑定人或鑑定機關，即適格充當鑑定人，且同法第二百零六 條並容許鑑定人（機關）以書面報告鑑定經過及結果，僅於斟酌 證據證明力之必要，始須到庭說明，與專家證人法制，迥然不同 ，自不能因鑑定人未到庭陳述或鑑定機關未派人到庭陳述，或鑑 定經過及結果以書面報告，即認屬傳聞證據。本件法醫研究所鑑 定被害人死因係由石台平擔任鑑定人，而石台平九十八年四月二 日函文係以鑑定人身分就被告選任辯護人聲請詢問有關本件肇事 與被害人死因等事項之補充說明（見原審卷第二一三頁），仍屬 鑑定人石台平之鑑定書面報告，依法自有證據能力。而原判決已 說明不採石台平於第一審所證之理由，且原審於審理期日並就石 台平上開函文提示被告、辯護人及檢察官，並告以要旨，檢察官 亦表示沒有意見（見原審卷第六三頁），自無上訴意旨㈠所指理 由不備之違法。㈡原判決復說明：雖石台平於第一審證稱：右後 輪之點狀血跡係肇事車輛右後輪輾壓被害人胸部所造成等語。然 於原審則證稱：沒有看到肇事車輛右後輪有血跡，是聽他們說右 後輪有血跡，第一審才作證說右後輪輾壓的（見更一審卷第一八 六頁）。足見石台平就上開血跡部分均係聽聞而來，既未採樣， 亦無濺灑方向、點狀記載或照片，且無血跡位置標示，自難依物 理運動方向據以判斷或推理沾染血跡由來至明。石台平所稱右後 輪之點狀血跡係肇事車輛右後輪輾壓被害人胸部所造成，是否足 採，尚非無疑。另法醫研究所九十年二月二十一日出具之鑑定書 鑑定經過第五點雖謂「肇事車輛之後半段，不應沾有死者之血跡 」，且肇事車輛之右後輪胎上確有被害人之血跡反應，亦經台灣 嘉義地方法院檢察署檢察官會同被告採集肇事車輛輪胎上跡證， 送請內政部警政署刑事警察局鑑定屬實。惟因本件被害人身體遭 撞擊後，右腳斷足，身體從引擎蓋、擋風玻璃、車頂、往後彈起 落下的整個過程，斷足處會在空中飛濺血液，此血液是有可能飛 濺在車身上，質之鑑定人石台平亦表同意（見更一審卷第一八七 頁、二一三頁）。是以，上開鑑定於解剖時僅考慮被害人胸腹部 痕跡，未慮及斷足滴血，致鑑定結論尚有未全，尚難遽採。肇事 車輛右後輪上有被害人血跡反應，亦不足為不利於被告之認定。 另就右後輪沾有血跡採樣部分，依證人即警員林誌男於第一審證 稱：當天我有查看車輪之狀況，只有右後車輪有血點樣，右後車 輪的檔泥板也有血點，右後車輪蓋當時沒有採驗，應無血跡，有 後車門下方橫條也有血點情形等語，足證當時確有血液噴灑車體 右側部分，因此血液當有依慣性由車輛右側往下滴的情形，則在 右車輪附近出現血液，乃有可能。至右後車輪蓋有無血跡？證人 林誌男既未採驗，所稱應無血跡，自無可採。且證人林誌男於第 一審證稱：地檢署勘驗肇事車輛時，沒有拍照肇事車輛上的血跡 、車受損情形。本件既因到現場處理警員未就肇事車輛右側車體 及車輪附近是否出現血跡部位全面標示採證送驗，致採證不足， 尚難據為不利被告之認定。則林誌男就肇事車輛右後車輪蓋既未 採驗，亦未照相存證，已無從證明肇事車輛右後車輪蓋是否存有 血跡之事實，原審未予傳訊，亦無上訴意旨㈡所指應於審判期日 調查之證據而未予調查之違法。㈢原判決以本件肇事地點經測量 黃線與中央分隔島距離為六十公分（黃線寬度為十公分），被害 人血跡出現於黃線與中央分隔島間，依正常情況，被害人於受撞 擊往後翻滾時，理應掉落於該血跡之位置（即車輛左後方）。而 本件被害人身體係掉落中央分隔島之六十公分以內，倘以肇事車 輛右後輪輾壓被害人，以肇事車輛寬一百五十公分，安全島高度 卅公分，則肇事車輛左側勢必與中央分隔島發生撞擊，或爬上中 央分隔島。亦即無論從任何角度方向倒車，以右後輪輾壓位於距 離中央分隔島六十公分內之物品，除非車輛撞擊中央分隔島或車 輛左邊輪胎駛上中央分隔島始有可能。然本件肇事車輛左側，並 未發現有撞擊痕跡，現場三十公分高之分隔島又查無刮痕或輪胎 痕，且法醫研究所法醫理字第０九二０００三四九八號函說明二 之㈥亦載明「依據解剖發現及現場勘驗資料無遭此車（即肇事車 輛）輾壓之可能。」自難想像被告係以倒車方式利用右後輪輾壓 被害人。又石台平證稱：車禍當時車速在一百八十公里以上，被 害人被撞後身體落地，車子已經停到五十公尺以外等語。倘若無 訛，比對現場並無剎車痕，以最少二秒時間將車停住計算結果， 被害人落地與肇事車輛停住位置相距至少應有一百公尺。則以被 告肇事後酒測值之酒精濃度高達０‧九七毫克，意識狀態不清之 狀態下，又如何以倒車方式向後行駛一百公尺，再對準被害人身 體輾壓？亦即參照「肇事車輛之撞擊時速度」、「現場並無剎車 痕」、「被告酒測值」、「最後停車位置」、「被害人落點位置 」等要素相互對照，再加上肇事後係下午五時卅分許（下午五時 三十分至六時許下班通勤時間、交通流量大）之省道，被告係以 倒車用右後輪輾壓被害人，實難以想像等語（見原判決理由七、 ㈢㈣）。原判決以本件肇事正值下午五時卅分許之下班時間，交 通流量較大，被告應難以倒車方式輾壓被害人，核與經驗法則無 違。況縱除去該部分，綜合原判決所列上開肇事現場狀況等因素 ，亦與原判決認定之結果不生影響，原審縱未予調查，亦無上訴 意旨㈢所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣測謊 鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先 獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又 具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析 判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖可採為證據，但 不得作為有罪判決之唯一證據，僅得供裁判之佐證，其證明力如 何，法院仍應調查相關補強證據以認定之。本件原判決說明：雖 被告於偵查中由調查局測謊，其對於「肇事時其未倒車輾壓死者 」之問題，經採控制問題法、混合問題法等鑑定方法施測，結果 被告經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊之情，有該局（九○ ）陸（三）字第九００二０五四四號鑑定通知書一紙附卷可參， 然人生理反應受外在影響因素甚多，諸如疾病、高度冷靜的自我 抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一 項，且與人格特質亦有相當之關連，不能排除刻意自我控制之可 能性。縱現今測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談， 以避免其他因素干擾。惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完 全除去。是以生理反應變化與有無說謊間，尚不能認為有絕對因 果關係。雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研 判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較， 尚難藉以獲得待證事實之確信。原判決因認本件既無證據證明被 告有故意以肇事車輛輾壓被害人，上開測謊鑑定不得遽為被告論 罪之唯一依據，核屬原審就證據證明力判斷之職權適法行使。上 訴意旨㈣所指，顯非依據卷內資料具體指摘之適法上訴第三審理 由。原判決說明本件公訴人所舉之證據，不足以使法院形成被告 有殺人犯行之心證，因認被告犯罪尚屬不能證明，而為無罪之諭 知，經核並無不合，亦無上訴意旨所指之違背法令。檢察官上訴 意旨置原判決所為明確論斷於不顧，對原審調查、取捨證據及證 據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見加以指摘，或就同一證 據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之事項再為事實上 之爭辯，均難謂為適法之第三審上訴理由。應認檢察官之上訴違 背法律上之程式，予以駁回。至本件檢察官以數罪起訴被告涉犯 刑法第一百八十五條之三之公共危險、第二百八十四條第一項前 段之過失傷害及第二百七十一條第一項之殺人等罪嫌，第一審法 院雖就被告涉犯過失傷害部分，以未經合法告訴，諭知不受理判 決，但該不受理判決屬程序判決，並無實體既判力，被告如上所 述縱無公訴意旨所指另行起意殺害被害人之犯行，然依卷內資料 所示被害人之死亡確係因被告之過失所致，被告仍有涉犯刑法第 二百七十六條第一項過失致死罪責問題，查非屬告訴乃論之罪， 此部分自應由檢察官另行依法處理，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十二 日 最高法院刑事第十二庭 審判長法官 黃 一 鑫 法官 張 春 福 法官 林 勤 純 法官 李 錦 樑 法官 陳 國 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十八 日 V