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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二八００號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　羅明通律師 　　　　　　蕭雄淋律師 　　　　　　嚴裕欽律師 上列上訴人因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國九 十八年十二月十七日第二審判決（九十七年度刑智上訴字第七號 ，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第六０二 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁 回。原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關 於上訴人部分之科刑判決，改判仍論上訴人以犯意圖銷售而擅自 以重製之方法侵害他人之著作財產權罪為常業，處有期徒刑壹年 捌月，減為有期徒刑拾月。已詳敘所憑證據及認定之理由，俱有 卷存證據資料可資覆按。而採證認事，係事實審法院之職權，其 對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已 敘述其憑以判斷之心證理由者，即不能任意指為違法，據為提起 第三審上訴之合法理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內各 種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所 懷疑，得確信其為真實之程度者，資為認定犯罪事實之基礎，如 無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決依憑上訴人於第一 審之陳述、同案被告張永信於第一審及原審審理時之供述、證人 即安辰電腦股份有限公司（下稱告訴人或安辰公司） Fantom CD 電腦程式研發人員之一王文君之證述、安辰公司人事資料卡、張 永信之員工工作及保密合約書、易碩科技有限公司（下稱易碩公 司）基本資料查詢、易碩公司在PC HOME ON LINE所刊登Alcohol 120%之廣告及下載畫面、安辰公司在WWW.ALCOHOL-SOFT.COM網際 網路上購得Alcohol 120%之付費完整（1.9.5.2802）版之下載光 碟、免費測試版之下載光碟、安辰公司分別在日本、德國AMAZON 網站上購得之「Super Alcohol 120% PRO」、「Alcohol 120% S ECOND NEW VERSION」Alcohol 120% 光碟、安辰公司於九十三年 度他字第一八六二號案偵查中所提出「軟體鑑定方式及流程（第 一冊）」、「軟體畫面鑑定（第二冊）」、「軟體錯誤（BUG ） 鑑定（第三冊）」、「原始程式類別名稱鑑定（第四冊）」及「 軟體燒錄機參數設定表鑑定（第五冊）」等軟體鑑定資料計五冊 、經公證體驗流程之九十六年度北院民公誌字第０００七七三號 （關於Alcohol 120%網路付費版）、第０００七七四號（Alcoho l 120%免費測試版）、第０００七七五號（關於日本www.amazon .co.jp 網站上所購得「Super Alcohol 120% PRO 」之實體光碟 ，）、第０００七七六號（關於德國www.amazon.de 網站上所購 得「Alcohol 120% SECOND NEW VERSION 」之實體光碟）公證書 計四冊、工研院鑑定報告等證據資料，認定：上訴人自民國八十 九年七月間起至九十一年六月三十日止，任職告訴人安辰公司擔 任研發人員；張永信則自八十九年八月間起至九十一年三月三十 一日止，亦任職安辰公司擔任銷售人員，二人於任職期間，均明 知上訴人參與研發設計之Fantom CD 電腦程式著作（其中有使用 經德國HSW COMPU TER 公司授權之光碟虛擬技術）之著作財產權 屬安辰公司所有，上訴人竟於離職後，利用曾參與研發設計上開 Fantom CD 電腦程式之機會，先於九十一年八月間，在台灣地區 某不詳地點，擅自重製上開Fantom CD 之電腦程式著作，並將之 命名為「Alcohol 120%」後，再與張永信基於上開同一以明知為 侵害著作權之物而意圖營利而交付，侵害他人之著作財產權為常 業之犯意聯絡，將侵害安辰公司上開Fantom CD 電腦程式著作財 產權之「Alcohol 120%」電腦程式著作之重製物，交由張永信利 用其於離職後所設立之易碩公司，以易碩公司名義分別在PCHOME ONLINE（即網路家庭國際資訊股份有限公司）等國內外網站上進 行銷售，而意圖營利先後交付他人多次，並從中分配銷售所得之 利潤，而均以之為日常業務。嗣於九十一年十一月二十九日，安 辰公司得知消息後，經上網查證，始知悉上訴人涉以犯意圖銷售 而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權及以明知為侵害著作 權之物而意圖營利而交付侵害他人之著作權為常業等事實。另說 明安辰公司研發人員王文君於九十一年十月二十一日網路上購買 並下載儲存至光碟提出之系爭Alcohol 120% 1.3.1.904版本軟體 ，檢察官委託財團法人工業技術研究院（下稱工研院）鑑定Alco hol 120% 1.3.1.904版本所出具之鑑定報告，具有證據能力，Fa ntom CD與Alcohol 120% 軟體對照表，安辰公司所提軟體鑑定資 料五冊，及其他書面及言詞陳述，除國立台灣科技大學「 TRACE Window研究」報告書、九十八年三月十二日補充說明書無證據能 力外，經同意或迄言詞辯論終結前未聲明異議，原判決衡酌該傳 聞證據作成時之情況，認採為證據為適當，均具有證據能力。復 就著作權法及刑法修正施行後之新舊法規定，比較何者有利於上 訴人，並選擇應適用之法律。復依憑⑴王文君於第一審審理時之 證述，說明上訴人於任職安辰公司期間，確與王文君共同研發Fa ntom CD 之全部電腦程式，並負責光碟虛擬及燒錄部分之研發， 為主要研發人員。至張永信任職安辰公司期間，未曾參與Fantom CD電腦程式之研發工作，惟曾負責銷售安辰公司所生產Fantom C D 之燒錄光碟。⑵王文君發現安辰公司擁有著作權之Fan tom CD 疑似遭同案被告易碩公司所販售Alcohol 120%（按係PRE VIEW版 ）侵害後，隨即以上網選購之方式，自行下載易碩公司在網路上 所銷售編號1.3.1.904版之Alcohol 120%電腦程式至CD－R空白光 碟上，並經檢察官將之連同安辰公司所有Fantom CD 一併送請工 研院進行比對鑑定。另逐一對於上訴人及其辯護人所為：系爭Al cohol 120%電腦程式與Fantom CD 電腦程式著作是否相似，應比 對原始碼。其原始碼、畫面等內容是否有相同或相似之處？比例 為何等問題；在電腦程式之撰寫，特別是燒錄程式中，使用「RE CODER」或「RECODE 」等字串所在多有，乃程式設計師慣常使用 之字串，Alcohol 120%電腦程式中所使用之「RECO DER」字串， 並非係因抄襲Fantom CD 致出現一樣之誤繕，原判決未調查其他 證據，率與認定「RECODER」為「RECORDER 」之誤繕，並據此推 論上訴人係直接挪用Fantom CD 之研發成果，有違證據法則；原 審所列印之Alcohol 120%免費測試版及檢送工研院鑑定之Alcoho l 120%版軟體畫面中，並無任何「An Chen」或「recoder」等字 串；比對鑑定電腦程式時，應還原原始碼，工研院進行本件鑑定 時所使用反組譯EMS Sourse Rescuer軟體，非為「反組譯」之工 具，並提出EMS網頁列印資料（it is not a decompi ler），據 以主張工研院鑑定報告不具有證據能力；「www.alcohol-soft.c om」網站係由Pullen Pual所自行架設及經營管理，在Pullen Pa ul之伺服器195.137.236.100 下一行出現上訴人所擁有之伺服器 位址211.21.98.6，乃因Pullen Paul申請網域時須提出兩個以上 Domain Name System網域名稱系統伺服器（下稱DNS 伺服器）， Pullen Paul 為符合申請規定，始經由電話委請上訴人提供其個 人原有之多功能伺服器位址211.21.98.6作為Pullen Paul備用的 DNS 伺服器，上訴人與「www.alcohol-soft.com」網站之架設及 經營管理毫無關係；證人王文君證稱曾使Alcohol軟體參數與Fan tom 參數互換，二主程式仍可正常運作等語，但主張其並未進行 實際測試，且工研院亦未採此測試方法，而認證人所言不可採； 王文君證述參數設定表有七００多項一樣，然未見完整之兩程式 參數設定表，且工研院鑑定報告中未予說明與比對，乃先證述僅 作類別名稱比對，未比對兩程式之實質內容，又宣稱類別名稱之 比對亦是程式實質內容之一，不足採信；王文君先證述Fantom C D 係其與上訴人共同創作，後改稱參數設定表係安辰公司同仁之 結晶，證詞前後不一，故不可信；安辰公司所提Fantom CD無She ll Extension或Shell Integrate 選項功能，此為Alcohol 120% 新增之功能，但在安辰公司所提出之Fantom CD 與Alcohol 120% 軟體對照表及軟體鑑定資料五冊中，Fantom CD 出現此新增功能 ，而安辰公司卻聲稱兩者畫面相同，顯然該對照表有被加工、偽 、變造之嫌；伊係受僱於Quintion Mawhinney之英國Alcohol 公 司等辯解，如何不可採，亦在理由內逐一指駁。所為論述及說明 ，核與經驗法則、論理法則無違。上訴意旨仍憑己意，認安辰公 司所提出之Alcohol 120%1.3.1.904 版本光碟來源不明，工研院 之鑑定報告不具有證據能力，Alcohol 120%係伊獨力研發，並未 抄襲安辰公司Fantom CD 之電腦程式著作等語；就原判決已說明 或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘採證違背證據法則 ，或重為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。另按著 作權法所稱製作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之 創作，並包含電腦程式著作。又依著作權法取得之著作權，其保 護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程 、系統、操作方法、概念、原理、發現。著作權法第三條第一款 、第五條第一項第十款、第十條之一分別定有明文。故著作權所 保障者，乃著作之『思想表達方式』（或稱表現形式），而不及 於該著作表達方式所蘊含之思想、程序、製程、系統、操作方法 、構想及原理等，故著作是否相同，應視其著作之表達方式是否 相同為斷。又「電腦程式著作係指包括直接或間接使電腦硬體產 生一定結果為目的，所組成指令組合之著作，亦即由文字、數字 、符號或標記等陳述 (statement）或指令（instruction）所組 成；不論以何種（高階或低階語言）撰寫或具備何種作用，固屬 著作權法所稱之電腦程式著作，其他作業系統程式（ operating program）、微碼（microcode）、副程式（subroutine）亦屬電 腦程式著作。然自七十四年七月十日著作權法修正，電腦程式著 作列入著作權保護之對象以來，隨電腦科技之日新月異，對於非 文字之結構（structure）、次序（sequence）及組織（organiz ation）、功能表之指令結構（menucomm and structure ）、次 級功能表或輔助描述（longprompts）、巨集指令（marcoinstru ction）、使用者介面（userinterface）、外觀及感覺（look a nd feel ）是否均在著作權保護之範圍，審理之法院自應或委由 鑑定機關將告訴人主張享有著作權保護電腦程式予以解構，過濾 或抽離出其中應受保護之表達部分，將具有高度抽象性之思想或 概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制部 分予以濾除；再就被告是否曾經接觸告訴人所享有著作權保護之 表達部分及二程式間實質相似程度，加以判斷是否侵害告訴人之 著作權。其中使用者介面（user interface）係指『人與電腦間 互動以完成電腦特定工作之各種設計』（all devices by which the hum an users can interact with the computer in order to accomplish the tasks the computer is programmed to pe rform ）。此種使用者介面，包括程式指令驅動介面或圖形介面 。所謂圖形介面，即指電腦使用者基本上藉由圖示與電腦互動， 以達成電腦程式所欲完成之功能。電腦程式中大部分創造性在於 程式概念化（conceptualizing ）部分及使用者介面部分，要創 造一種合適之使用者介面，設計者需要非常高度之創造性（crea tivity）、原始性（originality）、及洞察力（insight）。此 種使用者介面雖屬非文字，亦為著作權所保護之範圍。而燒錄機 之「參數」即「軟體操作燒錄機之參數設定表」，係動態之程式 碼，並非一整列之靜態表單，乃電腦程式軟體於執行光碟燒錄功 能時，為對燒錄機為穩定而正常之控制，於軟體操作過程中，經 由軟體程式碼「詢問」燒錄機之參數設定表，而該參數設定表亦 以程式碼之方式「回答」軟體、以求燒錄過程之穩定與正常燒錄 。換言之，該參數設定表係「人」於執行燒錄時，對「電腦」執 行燒錄軟體後，為求燒錄之穩定與正常燒錄，而發生軟體與參數 設定表因程式之設計而發生「詢問」與「回答」之互動，當屬「 人與電腦間互動以完成電腦特定工作之各種設計」，同屬「思想 之表達方式」，為著作權保護之範圍。原判決已詳細論述上訴人 及安辰公司所銷售之電腦程式所顯現之使用者介面，即人與電腦 間互動以完成電腦特定工作之各種設計，包括畫面功能、操作方 式與燒錄機參數設定表等，實均屬「思想之表達方式」，而電腦 程式著作鑑定之比對，尚非僅就雙方程式之原始碼進行比對一途 ，鑑定機關即工研院執此進行鑑定，分別就Fantom CD與Alcohol 120%軟體之執行檔同以EMS Source Rescuer為反組譯，再分別就 其結果進行比對，並未獨薄Alcohol 120%或獨厚於Fantom CD ， 其鑑定方法應屬適當且符合著作權法之保護意旨，自無偏頗或錯 誤。並說明工研院先後比對Fantom CD與Alcohol 120% 二者軟體 畫面功能及操作方式之異同處、反組譯二者之執行檔，並比對其 原始碼（即目的碼）及參數設定後，進行著作權侵害鑑定結果， 認：Alcohol 120%與Fantom CD 程式碼，兩者間：Ⅰ. 畫面極為 類似，功能選項與敘述亦大部分相同，僅修改關鍵部分（名稱、 商標以及圖示），及少部分視覺元件之排列方式；Ⅱ. 程式碼寫 作風格（資料結構名稱、function之命名方式）亦極為類似，僅 係名稱、商標略作修改，並增減部分功能選項，而不影響兩者之 實質相同；Ⅲ. 光碟燒錄資料結構相同，內部參數高達99% 以上 之相似處，而參數相似部分應為各家廠商最高機密，不屬於光碟 燒錄技術之共同規格，另Alcohol 120%電腦程式的機械碼中除出 現安辰公司「an chen」名稱、軟體名稱「fantom cd」，亦出現 安辰公司及別家公司之著作權宣言，可以合理判斷上訴人將Fant om CD 之資料結構以及相關燒錄機參數設定等研發成果攜出，整 合至Alcohol 120%中，認系爭1.3.1.904版本Alcohol 120%與Fan tom CD實質近似。又以第一審法院復針對工研院鑑定報告有關之 二十二個問題函詢工研院，均經工研院覆函明確，有第一審法院 九十五年十月四日板院輔刑群九十五訴五一三字第０四一四二七 號函及工研院九十六年四月二十七日工研轉字第０九六０００五 一九八號覆函在卷，乃敘明工研院就上開Alcohol 120%及Fantom CD電腦程式之鑑定過程及其結果，應無任何違法或不當。另依據 工研院回函，說明EMS Source Rescuer可將電腦軟體反組譯出「 程式類別名稱」，故具有工具能力，而「程式類別名稱」本身即 為程式碼，為著作權保護之客體，工研院既將Alcohol 120%與Fa ntom CD 作反組譯後得出極為近似之結果，所為本件鑑定之理論 依據及鑑定經過並無瑕疵可指，而其鑑定結果認上訴人之Alcoho l 120%電腦程式係抄襲自安辰公司之Fantom CD 電腦程式，應為 可採之理由。又依憑第一審於九十七年二月二十七日審判期日對 WWW.ALCOHOL-SOFT.COM網站進行勘驗之筆錄、勘驗列印畫面四紙 及經公證人公證體驗流程之九十六年度北院民公誌字第００一三 四五號公證書，說明IP位址211.21.98.6即WWW.ALCOHOL-SOFT.CO M 網站應係由上訴人本人使用、管理。而安辰公司從上訴人所使 用、管理之www.alcohol-soft.com網站上所行銷⑴Alcohol 120% 網路付費版、⑵Alcohol 120%免費測試版，或分別在⑶日本www. amazon.co.jp網站上所購得上開「SUPER Alcohol 120% PRO」之 實體光碟一片、⑷德國www.amazon.de網站上所購得「Alcohol 1 20% SECOND NEW VERSION」之實體光碟一片，經第一審法院勘驗 後亦確有出現「an chen」、「fantom cd」及經Fantom CD 電腦 程式著作當時研發者之一即王文君所誤繕之「recoder （正確應 為recorder）」等字串之相同次數與位置之誤繕，加以上訴人亦 確曾任職安辰公司，並與王文君共同研發Fantom CD 電腦程式著 作，認上訴人於上開網站行銷之Alcohol 120%電腦程式著作，應 係利用任職安辰公司之便，未經安辰公司之授權或同意，直接挪 用Fantom CD 之研發成果（資料結構以及相關燒錄機參數設定） ，再稍加整合及修改名稱、商標及圖示等關鍵部分重製而成，顯 係侵害Fantom CD 電腦程式之著作財產權人即安辰公司之權益。 另以本案之鑑定對象係電腦程式，而非人類之生物反應，不同時 間不同地點，只要測試之標的、使用之測試方法均相同，則結果 必為相同，與無科學再現性之「測謊鑑定」自不相同，說明工研 院鑑定報告及其九十六年四月二十七日工研轉字第０九六０００ 五一九八號回覆函，已詳細敘明鑑定理論依據、鑑定經過、比對 結果與研判依據及理由。復就上訴人之辯護人主張依工研院鑑定 報告載Fantom CD與Alcohol 120%之相似度為99%以上，但將Fant om CD之七０一筆除以Alcohol 120%之七二一筆，只為97.2%，顯 見工研院鑑定報告不精確、不公正，甚至懷疑工研院根本未從事 實際之鑑定工作，只是照抄安辰公司片面之資料而已，明顯偏頗 等辯解，說明何以不足採之理由。所為論斷，尚無違誤。上訴意 旨將測謊鑑定與本件性質不同之電腦程式鑑定相互混淆，指摘工 研院鑑定報告無證據能力，尤非提起第三審上訴之合法理由。至 證物固須踐行「實物提示」，使之透過調查證據程序以顯現於審 判庭，令當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認，始得採為認定 事實之基礎。此「實物提示」規定，於當事人對於「有無證物存 在」或「證物之同一性」（identification）有爭議時，固須嚴 格遵守，否則足以影響被告防禦權利及判決結果。反之，當事人 於「證物存在」及「證物同一性」之事實並無爭議時，審判長對 此物證之調查證據方式，如已足以使當事人、代理人、辯護人或 輔佐人理解為對此證據實施調查，雖未踐行此項「實物提示」程 序，縱於法不合，然不足以影響被告防禦權利及判決結果者，仍 不得執為上訴第三審之上訴理由，此徵之刑事訴訟法第三百八十 條所規定「除前條情形外，訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決 無影響者，不得為上訴之理由。」即明。原判決已說明安辰公司 所提出之系爭Alcohol 120%1.3.1.904 版本，係王文君於九十一 年十月二十一日網路上購買並下載儲存至光碟，該軟體係業經封 包、已轉換為「程式執行檔」之系爭Alcohol 120%軟體，若安辰 公司欲對之為任何匿飾增減或更動，必須先就已封包之檔案為解 碼、再為更動後重行封包，且在技術上，重行封包後之執行檔將 產生無法執行之錯誤情形，絕無可能仍產生與匿飾增減或更動前 之相同結果，且鑑定機關工研院並未曾指出送鑑定之Alcohol 12 0%1.3.1.904 版本光碟有匿飾增減或更動之情事。又依卷內證據 顯示，本件自偵查、第一審及原審審理，安辰公司前後五次提出 Alcohol 120%之畫面比對，包括：⑴安辰公司自行完成，併送工 研院作為參考用之畫面比對（「軟體畫面鑑定（第二冊）」，見 安辰公司九十三年七月二十二日補充告訴理由㈢狀所載）。⑵安 辰公司於公證人處下載之網路付費版（見公證書編號七七三，檢 察官在原審九十八年四月二十日準備程序期日所提出之「公證書 九十六年度北院公誌字第０００七七三號Fantom CD與Alcohol 1 20% 軟體畫面比對」專冊，見原審卷㈢第六十五頁，證物外放） 。⑶安辰公司於公證人處拆封之德國實體壓片版（見公證書編號 七七六，檢察官於原審九十八年四月二十日準備程序期日所提出 之「公證書九十六年度北院公誌字第０００七七六號 Fantom CD 與Alcoho1 l20%軟體畫面比對」專冊，詳原審卷㈢第六十五頁， 證物外放）。嗣安辰公司九十八年十一月二日當庭提出刑事陳報 ㈠狀就「德國實體版之Alcohol 120%」與安辰公司之 Fantom CD 以工研院鑑定之方式顯示畫面內容藉以比對，計提出附件十六至 二二（詳原審卷㈣第一七八至一八三頁，證物外放）。⑷法院提 供之免費測試版畫面（見原審九十八年十月十二日當庭播放勘驗 辯護人指定之字串（見原審卷㈢第二二七至二二九頁），並顯示 光碟內容後列印存卷（見原審卷㈢第二三二頁第二七至二九行， 列印資料即第二四一至二六六頁，檢察官列為附件十四），檢察 官嗣後於九十八年十一月二日提出意見書（000000之1 ，見原審 卷㈣第十六頁），係就原審顯示之免費測試版本畫面，將Fantom CD與Alcohol 120%畫面比對，即附件十五（見原審卷㈣第十七至 四十二頁反面）。⑸原審就送工研院鑑定之Alcohol l20%1.3.1. 904 版本之畫面，亦列印後存卷並送達檢察官及上訴人、辯護人 （螢幕列印資料即原審卷㈢第二七四至三００頁、送達回證即同 卷第三０一至三０三頁），而A1coho1 120%1．3．1．904版版本 之畫面顯示，除上開⑴由告訴人提出併送工研院鑑定外，另檢察 官於九十八年四月二十日當庭提出側標「軟體畫面比對」一冊（ 見原審卷㈢第六十五頁筆錄記載，證物外放），乃於原審列印上 開送鑑定Alcohol 120%1.3.1.904 版本螢幕畫面後，安辰公司再 於九十八年十一月二日準備程序期日以刑事陳報㈢狀（見原審卷 ㈣第一八八頁），就列印之Alcohol 120%1.3.1.904 版本畫面（ 安辰公司編為附件二六，見原審卷㈣第一九０至二一六頁）與Fa ntom CD 相對應畫面（附件二七，見原審卷㈣第二一七至二四三 頁）比對，並將各畫面之解說記載於各頁中。上開經電腦顯示螢 幕內容後列印之光碟內容，於九十八年十一月十九日審理期日提 示檢察官、上訴人及辯護人就證據能力及證據價值表示意見，檢 察官、上訴人及辯護人均表示沒有意見，自已踐行調查程序，並 對Alcoho1 l20%軟體之存在及同一性無爭議，有該次審判筆錄在 卷可稽（見原審卷㈤第一四八至一四九頁）。上訴意旨指摘原審 未提示調查Alcoho1 l20%軟體光碟，剝奪上訴人及辯護人辨認並 表示意見及辯論其證明力之權利云云，顯非依據卷內資料執為指 摘，不得據為第三審上訴之合法理由。另有利於被告之證據不採 納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所 能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之 認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺 其調查之必要性，縱未調查，或未於理由加以說明，均與所謂違 背法令之情形不相適合。上訴人或辯護人雖聲請函詢EMS Source Rescuer軟體是否為反組譯程式（decompiler ）；向主管機關函 詢安辰公司提供鑑定機關鑑定之所謂載有Alcohol 120%電腦程式 著作執行檔光碟片之壓片廠公司名稱，再向該壓片廠公司查詢下 單委託壓製系爭Alcohol 120%光碟之定作人詳細資料；複製安辰 公司提供予工研院鑑定之Alcohol 120%電腦程式著作光碟一片， 交由上訴人辨視；命安辰公司提出Fantom CD 電腦程式著作之原 始碼，並送請工研院以外之機關鑑定或鑑定人另行鑑定，及傳喚 工研院實施鑑定之人到庭作證；發函財團法人台灣網路資訊中心 （TWNIC）詢問有關「網域名稱DOMAIN NAME SYSTEM，簡稱DNS」 之技術問題；再行傳喚王文君到庭就相同待證事實作證；傳喚證 人徐演政、葉治宏作證，以證實工研院鑑定報告有諸多瑕疵，以 及EMS Sourse Rescuer軟體不可執行反組譯功能、不可還原程式 設計師之原始碼等事實；勘驗案發當時安辰公司於市面上公開販 售之Fantom CD電腦程式，其機械碼中是否亦可搜尋到「AN CHEN 」、「FANTOM CD」及「RECODER」等三個字串？又其機械碼中是 否亦可搜尋到微軟公司商標及知名之視窗作業系統即「Microsof t」、「Windows」，及其他知名光碟燒錄軟體名稱，如「CloneC D」、「BlindWrite」、「DiscJuggler」、「Pi nnacle」、「C DRWIN 」等字串，各個字串出現次數及其出現之相關位置等事項 。惟原判決已說明上開聲請事項，或非事理所必然，或係無從調 查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭， 或已表示沒意見，即欠缺其調查必要性之理由，原判決縱未調查 ，均與所謂違背法令之情形不相適合。上訴人執此指摘，仍非適 法之第三審上訴理由。至於上訴意旨指摘工研院所比對之Fantom CD進階選項操作畫面中全無「She11 Integrate 」選項，且該畫 面所顯示之選項僅有一般、使用者介面、磁碟代號、光碟模擬、 讀取/燒錄、記錄檔/音效播放、注意等七項功能選項；而安辰公 司自行製作於偵查中所提出之「軟體畫面鑑定（第二冊）」之Fa ntom CD 進階選項操作畫面，竟有一般、使用者介面、磁碟代號 、光碟模擬、讀取/燒錄、She11 Integrate 、記錄檔/音效播放 、注意等八項功能選項，足見工研院之鑑定報告，與安辰公司自 行製作並提出之「軟體畫面鑑定（第二冊）」，就同一版本之Fa ntom CD所顯示之操作畫面，互相矛盾云云。惟查安辰公司之Fan tom CD安裝在美商微軟視窗「Windows XP Profes siona1」可正 常顯示出「She11 Integrate 」畫面，而微軟公司嗣後推出更新 之Service Pack2整合程式，與Fantom CD電腦程式無法相容，故 無法顯示「She11 Integrate 」畫面之對照說明及圖說供參考， 有卷附圖檔畫面可憑。原判決理由說明「 2．軟體版本不同部分 」（見原判決第六十六頁），雖針對Alcohol 120% 1.3.1.904版 本與Alcohol 120％1.9.5.3105版本有無出現「She11 Integrate 」畫面為論述，未就Fantom CD 同一版本亦有此種情形，即就安 辰公司自行製作之「軟體畫面鑑定（第二冊）」有出現「 She11 Integrate」畫面，而在工研院鑑定報告第四頁列有「She11 Int egrate」之比較項目，第五頁繁體中文介面，則無「She11 Inte grate 」畫面等情，說明論述其肇因於工研院鑑定報告完成前後 ，適逢微軟視窗進行程式Service Pack2 之更新，而更新後之程 式，與Fantom CD 之電腦程式無法相容所致，原判決就此未加以 論述，雖有瑕疵，但與判決主旨顯無影響，依刑事訴訟法第三百 八十條規定，尚不得據為第三審上訴之理由。另安辰公司雖於原 審九十八年十一月二日當庭提出之刑事陳報狀㈠狀附件十七「公 證編號九十六年度北院公誌００七七六號軟體畫面比對鑑定」第 一００頁及一０一頁中，於解說項中註明Alcohol 120%-0ptions 中之「She11 Extension」為Alcohol 120% 所新增部分等語，惟 原判決並未採用安辰公司所加註之解說內容，且此部分縱有瑕疵 ，對於判決結果亦不生影響，上訴意旨執以指摘原判決有認定事 實不依證據云云，顯非依據卷內資料執為指摘，同非上訴第三審 之合法理由。其餘上訴意旨，經核或係置原判決所為明白論斷於 不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯；或就不影響判決本 旨之枝節問題，徒以自己之說詞，泛指其為違法，俱難認已符合 首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 五 月 六 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 洪 文 章 法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 黃 梅 月 法官 邱 同 印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 五 月 十 日 K