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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三七六三號 上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官 被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國 九十七年七月八日第二審判決（九十六年度上訴字第五二五九號 ，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十五年度偵字第四０一 一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原審經審理結果，認為被告甲○○對於未滿十四歲 之女子為性交罪之犯行罪證明確，因認第一審論被告以對於未滿 十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年陸月（依修正前刑法第 五十九條規定減刑），並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規 定，減為有期徒刑玖月。為無不合，予以維持，駁回被告在第二 審之上訴，並諭知緩刑參年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑 以認定犯罪事實之心證理由。檢察官上訴意旨略以：㈠、原審引 用第一審判決理由，以被告為本件犯行時甫滿十八歲，且係徵得 Ａ女（姓名年籍詳卷）同意，始與Ａ女為性交行為，認若量處被 告法定最低度之刑即有期徒刑三年，依實際犯罪情狀尚屬過苛， 顯屬情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，認被告犯罪情狀 尚堪憫恕，依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。然刑法第五十 九條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用， 原審認被告犯罪情狀「尚堪憫恕」，與刑法第五十九條規定「顯 可憫恕」尚有未符。且徵得Ａ女同意而與Ａ女性交，本係刑法第 二百二十七條第一項之構成要件要素，而Ａ女未滿十四歲，焉有 自我決定性交能力，被告所為客觀上自不足以引起一般同情，原 審以此認被告犯罪情狀尚堪憫恕，顯有未洽。㈡、原審引用第一 審判決以被告係經被害人Ａ女同意而與之性交為酌減其刑之理由 ，又於量刑時審酌Ａ女尚屬年幼，對性交行為懵懵懂懂，並無完 全自我決定能力，仍與之性交，前後理由矛盾。且原審引用第一 審認定之犯罪事實及證據認為被告「不違背Ａ女意願下」與Ａ女 性交，而於科刑時認定被告係「徵得Ａ女同意」。按「不違背Ａ 女意願」，與「徵得Ａ女同意」意義不盡相同，而判決理由復無 得認定已徵得Ａ女同意之證據，是原判決認定犯罪事實、引用證 據及科刑審酌事由間，亦有矛盾，其判決違背法令云云。惟查： ㈠、刑法第五十九條減輕其刑之規定，於犯罪情狀顯可憫恕，認 處以最低法定刑度，猶嫌過重者，即得適用。且是否適用刑法第 五十九條酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。 原判決認第一審判決以被告係犯刑法第二百二十七條第一項之對 於未滿十四歲之女子為性交罪，並審酌被告為本件犯行時甫滿十 八歲，與被害人Ａ女係網友關係，在徵得Ａ女同意下，始與Ａ女 為性交之行為，綜合審酌被告犯罪情節、手段尚屬輕微，難認被 告有嚴重可責之惡性存在，認被告若量處法定最低度之有期徒刑 三年，依本件實際犯罪情狀而言，尚屬過苛，顯屬情輕法重，有 傷一般國民對於法律之情感，認被告犯罪情狀尚堪憫恕，依刑法 第五十九條規定，酌量減輕其刑，判處被告有期徒刑一年六月。 已說明其如何審酌被告之犯罪情狀以減輕其刑之理由，縱未使用 刑法第五十九條之「顯堪憫恕」法定用詞，仍不得指為違誤，且 原判決復詳細說明「念被告前無不良素行，未曾受有期徒刑以上 刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參。被告上訴本院期間 ，業與被害人及告訴人（被害人之父）達成和解，於九十七年五 月二十八日已全數賠償被害人新台幣三十萬元，檢察官於九十七 年五月二十八日準備期日並表示給予緩刑沒有意見（見原審卷第 七九頁）。復審酌本件被告犯行並無強暴、脅迫行為，目前入伍 服兵役，本院認被告經此教訓當知警惕，應無再犯之虞，所受宣 告之刑以暫不執行為適當，爰並諭知緩刑三年，以啟自新。」等 旨，經核於法並無不合，上訴意旨就此指摘，並非合法之上訴第 三審理由。㈡、刑法第五十九條與第五十七條審酌之法定事項並 不相同，原審引用第一審判決說明前揭以刑法第五十九條酌減其 刑之理由，於法尚無違背，至於第一審於量刑時，依刑法第五十 七條之規定敘明：「審酌被告無犯罪前科，有台灣高等法院被告 前案紀錄表一份在卷可參，素行良好，惟其為滿足自己之性慾， 竟罔顧Ａ女尚屬年幼，對性交行為懵懵懂懂，並無完全自我決定 能力，仍與之性交，妨害Ａ女心理人格之健全發展，且迄今均未 能賠償被害人Ａ女精神上所受之損害，及考量被告於犯罪（後） 仍飾詞否認犯行，態度不佳等一切情狀」等旨，係針對不同法條 賦予事實審法院裁量權所為論述，並無矛盾可言。又刑法第二百 二十七條第一項對於未滿十四歲之男女為性交罪，係因年稚之男 女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護，縱使獲 得年稚之男女之同意，亦不能阻卻犯罪，則不論認定「不違背意 願」或「徵得同意」，均無礙於犯行之認定，況被告於原審陳明 ：「我們有發生關係，是雙方同意的。」（見原審卷第九０頁） ，則原判決第一頁記載「徵得Ａ女同意」，與卷內證據資料並無 不符，上訴意旨指摘原判決有認定犯罪事實與所引用之證據及科 刑審酌事由矛盾之違法云云，仍非上訴第三審之合法理由。其餘 上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑 己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職 權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。 其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 六 月 十七 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 李 伯 道 法官 孫 增 同 法官 李 英 勇 法官 施 俊 堯 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 六 月 二十一 日 K