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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四一一七號 上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台 南分院中華民國九十七年七月三十日第二審判決（九十七年度上 訴字第三七五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年 度偵字第三四二六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審 諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以販賣第三級毒品罪，處 有期徒刑柒年，並為相關從刑之宣告；固非無見。 惟按：警察勤務條例第十一條第三款關於臨檢之要件，司法院大 法官會議於民國九十年十二月十四日釋字第五三五號解釋中為合 憲性解釋之補充說明，亦即，在斯時法律體系內有關臨檢發動之 要件付之闕如時，警察應如何執行臨檢勤務方不至於牴觸憲法保 障人權之規定，並要求立法者在該解釋公布之日起二年內提供警 察明確且能有效兼顧人民自由與達成警察任務之有效法規範。但 並未藉該解釋限縮立法者將來制定警察執行臨檢要件之自由形成 空間。立法院參照上開解釋之意旨，於九十二年六月二十五日制 定警察職權行使法並公布施行，其中已明確規範警察實施臨檢之 要件，既以透過制定法規範之方式，授權並限制警察勤務中臨檢 之發動程序與權限，則在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守之要 件時，當以現行警察職權行使法之規定為解釋之準據，若警察職 權行使法規定欠備時，方參考前述解釋意旨而為認定。就警察職 權行使法第二條第二項、第六條、第七條規定內容觀之，雖授權 警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合 理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即 雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明 被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢 人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢 查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被 臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶之物品？ 警察職權行使法未有明文規定，應參照前揭解釋意旨，依其他法 定程序處理之。申言之，若被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、 贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯 罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第八十八條規定，以現行 犯名義將之逮捕，若符合刑事訴訟法第八十八條之一緊急拘提之 規定時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被 臨檢人時，自可依刑事訴訟法第一百三十條附帶搜索之規定或經 被拘提、逮捕之人同意後，依刑事訴訟法第一百三十一條之一之 規定為搜索，並扣押因此發現之犯罪證據。但若被臨檢之人不符 前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物或得拘提、逮捕進而為搜 索、扣押之要件時，鑒於警察職權行使法之上開規定，係依照前 揭解釋意旨所制定對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施之 授權性規範，警察職權行使法第七條第一項第四款既明定，僅在 「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身 體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」之情況下，授予警察人 員可以檢查被臨檢人物品之權限，應認檢查被臨檢人所攜帶之物 毋寧是臨檢程序之例外情況，在不符合前述規定下，警察人員應 不許以臨檢名義檢查被臨檢人之物品，避免警察以臨檢之名，行 搜索之實，以不需法官保留之臨檢檢查行為取代應經法官保留之 搜索行為，而對於人權之保障造成戕害。又搜索對於被搜索人隱 私權或財產權造成一定程序之干預與限制，基於憲法第二十三條 法律保留原則之要求，採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽 名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。惟因搜索處 分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察 （官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑 事訴訟法第一百三十條附帶搜索、第一百三十一條緊急搜索、第 一百三十一條之一同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定。其 中第一百三十條附帶搜索需符合逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘 提、羈押時之要件；第一百三十一條第二、三項所定之逕行搜索 ，權限歸屬於檢察官，並非司法警察，若由司法警察執行之，亦 必須由檢察官指揮始得，亦必須於執行後三日內報告於該管檢察 署檢察官及法院，否則均為侵害人民財產權與隱私權之違法搜索 行為；而第一百三十一條之一所稱之「同意搜索」，應經受搜索 人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於 同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證 據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限， 有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意 之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式 是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同 意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主 觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意 志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。對於違法搜索扣押 所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體 真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利 益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷， 亦即宜就（一）違背法定程序之程度。（二）違背法定程序時之 主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之 ）。（三）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或 不得已之情形）。（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕 重。（五）犯罪所生之危險或實害。（六）禁止使用證據對於預 防將來違法取得證據之效果。（七）偵審人員如依法定程序，有 無發現該證據之必然性。（八）證據取得之違法對被告訴訟上防 禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。而 上開情狀，乃權衡決定應否賦予證據能力之前提，自當調查明白 ，否則，無從為客觀之判斷與取捨，即有調查職責未盡之違法。 原判決以本件縱執行搜索之警員查扣第三級毒品愷他命十一包（ 即二大包、九小包，驗餘淨重計一０六點九四公克）、電子磅秤 一台、夾鏈分裝袋五十四個及帳冊一本等物後，未即時於三日內 呈報該管檢察署檢察官及法院，存有些許行政上瑕疵之爭議，但 若當時未予即時查扣證物，證物恐將湮滅，而對於被告之人權並 無何損害，經審慎適用刑事訴訟法第一百五十八條之四基於公共 利益維護大於人權保障之權衡考量，經警取得之上開證據，應認 有證據能力等語（見原判決第三、四頁），似認本件證物係警察 人員依刑事訴訟法第一百三十一條第一項或第二項逕行搜索程序 所查扣，而未踐行同條第三項所定應於執行後三日內呈報該管檢 察署檢察官及法院之程序。惟證人即查獲本件之警員吳昌儒於第 一審審理中證稱：我們（指吳昌儒與吳瑞麟）當天在虎尾街上執 行勤務，接獲勤務中心通報說有人在雲林縣○○鎮○○路○○○ 號「世紀網咖」第四四號遊戲桌販賣毒品之情資，我們便前往「 世紀網咖」對第四四號至第四六號遊戲桌的人進行臨檢，吳瑞麟 臨檢上訴人坐的第四六號桌，我臨檢隔壁桌，因為吳瑞麟之前曾 查獲上訴人施用愷他命之行為，所以對上訴人有印象，吳瑞麟又 發現上訴人桌下有一個包包，所以請上訴人拿包包出來給我們看 （見一審卷第九八頁反面至第一０一頁反面）。另一證人即警員 吳瑞麟亦證稱：我們是接獲匿名檢舉表示有人在「世紀網咖」販 賣毒品，所以就到該網咖進行臨檢，因為上訴人坐在被臨檢的機 台前面，上訴人又曾經被我辦過（即曾因施用愷他命被查獲）， 所以我請上訴人打開包包讓我們看等語（見一審卷第一０七至一 一０頁）。可知本件係警察接獲匿名檢舉有人在該網咖販毒，遂 以臨檢名義進入該網咖，對被檢舉遊戲桌之上訴人進行臨檢，未 持有任何搜索票，即要求上訴人打開包包，進而查獲包包內之上 述物品。而警察人員以臨檢名義進入該網咖時，上訴人坐在電腦 桌前打電動，似不符合前述警察職權行使法第七條第一項第四款 所定「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命 或身體之物」之情況，警察應僅能查核上訴人之身分，警員吳瑞 麟卻要求上訴人打開包包供其檢查，在上訴人對其所攜帶之包包 有合理隱私期待之情況下，警員吳瑞麟所為是否已該當於刑事訴 訟法所定「搜索」之行為，除非符合前開搜索發動之要件，否則 不能任意為之。又前揭扣案之物品均係置放在上訴人腳邊之包包 內，未顯露在外，亦據吳瑞麟證述明確（見一審卷第一０八頁反 面、第一一二頁），是否可認上訴人當時符合「因持有兇器、贓 物或其他物件，或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯 罪人」之要件，而能以準現行犯視之？因吳昌儒及吳瑞麟均一再 證述扣案物品係臨檢而查獲，未提及將上訴人視為準現行犯逮捕 後進行附帶搜索，且警員吳瑞麟在進行臨檢、無搜索票之情況下 搜索上訴人之包包，其搜索之時間似先於逮捕上訴人之時，似無 先逮捕後對上訴人施以附帶搜索可言。則卷附雲林縣警察局虎尾 分局逮捕通知書，何以載明本件係依刑事訴訟法第八十七條逕行 逮捕（見警卷第一一頁），是否與事實相符，違法搜索之態樣如 何，自應根究明白。再依扣押筆錄記載，本件執行之依據係「依 刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索」，並 經受搜索人甲○○簽名及按捺指印（見警卷第五頁），上訴人於 警詢中供稱：「（問：警方所查獲之物，是如何取得？）是我自 行打開，由手提包內取出的」（見警卷第二頁），於第一審稱扣 案物品均係自其攜至網咖之包包內所取出等語（見一審卷第三八 頁），則上訴人是否確實符合刑事訴訟法第一百三十一條之一同 意搜索之規定，原判決均未置一詞，若上訴人在該客觀情狀下， 將包包供警察搜索是出於「真摯之同意」，即無逕行搜索可言， 又何須以本件證物係警察人員於逕行搜索程序所查扣，卻未於執 行後三日內呈報該管檢察署檢察官及法院，存有「些許行政上瑕 疵」，而依刑事訴訟法第一百五十八條之四權衡法則判斷其證據 能力。原判決對於權衡決定應否賦予證據能力前提之上開諸情狀 ，均未調查究明，無從為客觀之權衡判斷，又以本件證物係警察 人員於逕行搜索程序所查扣，而未於執行後三日內呈報該管檢察 署檢察官及法院，存有「些許行政上瑕疵」，適用權衡法則判斷 其證據能力，而與同意執行搜索之卷證資料不符，非惟理由不備 、調查職責未盡，亦有理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指 摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審 之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 六 月 三十 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 洪 文 章 法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 黃 梅 月 法官 邱 同 印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 七 月 二 日 Ｑ