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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四一九七號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　邱清銜律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十 七年十二月三十一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第五 九八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵續字 第四二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原審認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載強制性交犯行， 因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人對於男子以強暴之 方法而為性交罪刑（有期徒刑三年），固非無見。 惟查：㈠、民國八十八年四月二十一日增訂之刑法第十條第五項 關於「性交」之定義，依其文義解釋，係指：一、加害人以其性 器，進入被害人之性器、肛門或口腔之性侵入行為；二、以加害 人性器以外之其他身體部位或器物，進入被害人之性器、肛門之 性侵入行為。嗣為顧及女對男之「性交」及其他難以涵括於「性 侵入」之概念，該條文於九十四年二月二日修正（九十五年七月 一日施行），增訂「或使之接合」之行為，以資涵括。將「性交 」之定義，修正為：稱性交者，謂非基於正當目的所為下列性侵 入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合 之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器 、肛門，或使之接合之行為。是刑法第十條第五項修正前、後， 有關「性交」之定義，二者並不相同。修正前並無涵括「使之接 合」行為在內。故於修正前，如使男性被害人之性器進入男性或 女性加害人之口腔內之行為，因非以性器或性器以外之其他身體 部位或器物，「進入」被害人之性器、肛門之性侵害行為，自非 屬修正前刑法第十條第五項所定義之「性交」，應屬「猥褻」行 為。本件上訴人於九十一年八月九日如確有原判決事實欄所記載 以口含住Ａ男（000年0月出生，真實姓名年籍均詳卷）生殖 器之行為，揆之上開說明，即非屬其行為時法律所稱之「性交」 行為，自應適用有利於上訴人之修正前法律，不能論處其強制性 交罪，乃原判決未比較關於「性交」定義之新舊法律規定，逕引 刑法第二百二十一條第一項規定論處上訴人對於男子以強暴之方 法而為性交罪刑，其適用法則顯有未當。㈡、審理事實之法院， 為發現真實，或基於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係 之事項，對案內於客觀上應行調查，且非不能調查之證據，均應 依法詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎 。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，尚難遽為被告 有利或不利之認定。如遽行判決，即有應於審判期日調查之證據 未予調查之違法。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定。而被害人被害經過所為之 陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反 之立場，其指證、陳述縱無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯 一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補 強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。若 被害人之指證本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，自無法憑 為犯罪事實之認定，其理甚明。本件原審認定上訴人有原判決事 實欄所載強制性交犯行，無非以Ａ男於第一審及原審之證述為其 主要論據，再以上訴人之部分供詞及拍攝上訴人身體特徵之照片 為其補強證據（見原判決第三頁至第七頁理由貳之）。然上訴 人始終否認有對Ａ男為任何強制性交或猥褻之行為。上訴人於偵 查中雖坦承其胸前有疤痕，陰毛有修剪，性器未勃起，約四、五 公分等語（見九十二年度偵字第二八六七號偵查卷〈下稱偵查卷 〉第三十八頁反面）；於警詢中，對於警方詢問：有無以000000 0000號語音信箱說「○，我錯了，你落跑了」乙節，上訴人復供 陳：「伊有留言說對他（指Ａ男）不禮貌的地方就算了」等語（ 見偵查卷第四頁）；以及上訴人胸前疤痕之照片等證據（見九十 三年度偵續字第四十二號偵查卷第三十七頁、第一審卷第六十二 頁），縱能據以佐證Ａ男指述上訴人有撫摸伊性器、對伊口交， 及拉伊手撫摸上訴人性器等事實。但關於上訴人是否有以強暴之 方法，對Ａ男為前述口交等行為，原判決則僅憑Ａ男於第一審指 述：「伊淋浴出來，被告就直接拉伊去床上，被告在伊身上亂親 還有亂舔，後來還在伊下體作口交的動作」、「伊要推開他（指 上訴人），但是被告將伊壓在床上，被告是用手壓住伊肩膀，伊 一直想起來，但是被告把伊壓住」、「伊當時有想要逃跑，但被 告把伊壓住」等語（見原判決第三頁第二十四行至第二十八行） 為其論罪之唯一依據，並無其他補強證據以資佐證Ａ男上開關於 上訴人有以強暴方法為之之指述與事實相符。再觀之原判決事實 欄認定：「甲○○為○○○○○○公司之總監，平時經常承辦各 種活動，並帶領樂團於各種活動中演出。」、「嗣甲○○即隨意 要求Ａ男於一樓處彈奏電子琴後，乃向Ａ男稱其程度不佳後即上 二樓，而『Ａ男亦隨同上樓』。……Ａ男因之前外出時流汗不適 ，乃不疑有他，『依議至浴室洗澡』後，僅著內、外褲，未著上 衣走出浴室時，……嗣甲○○即於當日十九時許，撥打電話叫車 並『給予Ａ男新台幣（下同）一千元之車資以送Ａ男離開返家』 。Ａ男返家後，……十分恐慌，乃未立即將此事告知家人，直至 同年十月十五日，Ａ男始告知家人上情，並報警查獲。」等情（ 見原判決第一頁倒數第十六、十五行，第一頁倒數第二行至第二 頁第十五行）。並於理由欄說明：「據被告與被害人（指Ａ男） 之供述，該二人於九十一年八月九日僅係第二次見面，目的在測 試被害人使用樂器之能力，雙方之前並無深交。」等由（見原判 決倒數第四行至第二行），如果均無訛，上訴人身為公司總監， Ａ男僅是前來測試使用樂器能力，且上訴人對Ａ男之演奏並不滿 意，二人又剛認識不久，Ａ男何以會自行跟隨上二樓非屬工作室 之上訴人私人居住處，且同意至浴室洗澡？上訴人為何叫車並給 予Ａ男一千元車資？似與常情不符。再者，Ａ男既係遭上訴人以 強暴之方法對之為口交等行為，於離開上訴人住處後，何以事隔 二個多月後才告知家人？究竟實情如何，尚待調查究明。此均攸 關上訴人有無被訴之強制性交犯行，為發現真實，自有進一步調 查有無其他補強證據足以擔保Ａ男所述上訴人對其口交時係以強 暴方法為之等供述為真實，乃原審對此俱未調查審認，根究明白 ，遽為不利於上訴人之認定，難謂無調查職責未盡之違法。上訴 意旨執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之 原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 七 月 七 日 最高法院刑事第十三庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 呂 丹 玉 法官 吳 燦 法官 蔡 名 曜 法官 葉 麗 霞 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 七 月 十四 日 Ｑ