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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四二八三號 上　訴　人　張○○ 選任辯護人　張標全律師 上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民 國九十七年九月八日第二審判決（九十七年度上訴字第一０六二 號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第四八 四九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人張○○（真實名字、 出生年月日及住所等均詳卷）殺人未遂犯行，罪證明確，因而撤 銷第一審所為科刑之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重仍 論處上訴人成年人故意對兒童犯殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年 四月），並為相關從刑之諭知。係以上訴人對於本件殺人未遂犯 行已坦承不諱，核與被害人即少年Ａ、兒童Ｂ及上訴人之妻張Ｘ Ｘ（以上三人之真實名字等均詳卷）證述情節相符，並經證人柯 怡誠、張敏淑、吳俊鴻、張華宇、陳福龍、楊美芬、汪欣儀及警 員林忠厚、鄭志斌供證屬實。而上訴人、少年Ａ、兒童Ｂ及柯怡 誠、張敏淑均因吸入一氧化碳中毒，亦有高雄醫學大學附設中和 紀念醫院診斷證明書、安泰醫院診斷證明書、高雄榮民總醫院診 斷證明書附卷可按。復有卷附上訴人手寫遺書三紙、信封二個、 東戀汽車旅館住宿日報表、現場照片，及在案發現場房內查獲之 瓦斯四罐、瓦斯噴嘴器一個、瓦斯爐一組、烤肉架三具、鐵網三 片、木炭一包、鐵夾子一個扣案足佐，足認上訴人之自白確與事 實相符，為其所憑之證據及得心證之理由。就形式上觀察，原判 決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令 之情形。原判決理由關於上訴人於案發當時之精神狀態，已參酌 長庚紀念醫院高雄分院對上訴人進行個別會談、家族會談、心理 衡鑑及各項檢查（包括個人生活史、生病史、家族史、一般身體 檢查、神經系統檢查、腦波檢查、現在精神狀態檢查、心理測驗 ）所得鑑定結論，說明上訴人自警詢至原審審理，就案發經過均 記憶清楚，瞭解其行為將造成本人與少年Ａ、兒童Ｂ之死亡結果 ，且於行為前即有具體之自殺計畫，嗣並依其計畫執行，乃認上 訴人於實行本案犯罪時，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能 力，並無顯著降低之情形，應無刑法第十九條第二項減輕其刑規 定之適用。至「高雄市政府社會局兒少保護個案處遇摘要表（下 稱兒少保護個案處遇摘要表）」，其中「處遇過程摘要」欄五， 雖載稱經與長庚醫院精神科林博彥醫師討論，認案父（指上訴人 ）精神狀況較不穩定，以藥物治療為主，後續將搭配情緒支持、 會談等心理治療等語。然關於上訴人於案發當時患有重度憂鬱症 合併輕鬱症之事實，已經長庚紀念醫院高雄分院上開鑑定結論認 定無誤，且並未因之認上訴人於案發時對外界事務之知覺、判斷 能力及依其辨識而行為之能力，有較普通人減退情形，此與上開 兒少保護個案處遇摘要表之記載，並無不符。原判決對該鑑定結 論既予採酌，對之應已併予審認，是要不能以上開兒少保護個案 處遇摘要表所載，認係對上訴人有利之證據，原審對之未再傳喚 相關社工人員及林博彥醫師為無益之調查，要無證據調查職責未 盡之違法。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予 宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第 五十九條規定酌減其刑，乃屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項。原審於判決理由內對於上訴人本件殺人未遂犯行，何以無刑 法第五十九條減輕其刑規定之適用，已予論敘甚詳，其未適用該 項規定酌減其刑，難認有何違背法令情形。上訴意旨以上情指摘 原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 ，不相適合。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁 回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 七 月 八 日 最高法院刑事第十二庭 審判長法官 黃 一 鑫 法官 張 春 福 法官 林 勤 純 法官 李 錦 樑 法官 陳 國 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 七 月 十五 日 Ｅ