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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四三五０號 上　訴　人　甲○○ 　　　　　　乙○○ 　　　　　　丙○○ 共　　　同 選任辯護人　盧奇南律師 上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院台南分 院中華民國九十九年四月二十日第二審判決（九十八年度上訴字 第一二二七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度 偵字第三一五二號、九十七年度偵字第六六號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、得上訴第三審（違反銀行法）部分 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○、丙 ○○等三人（下稱上訴人等三人）有原判決事實欄所記載共同違 反銀行法、行使原判決附表二編號一至一一０所示業務上登載不 實文書之犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於行使業務上文書 登載不實罪部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯 等規定，論上訴人等三人以共同違反除法律另有規定者外，非銀 行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新台幣（下同） 一億元以上罪，各處有期徒刑七年二月，並均為相關從刑之諭知 。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由 。並就上訴人等三人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳 加指駁。關於得上訴第三審之違反銀行法部分，上訴人等三人上 訴意旨略稱：㈠、上訴人等三人參與之全民合會管理股份有限公 司（下稱全民合會公司）所經營之合會業務，除變更民間互助會 之競標方式，以標息固定，改由抽籤方式決定，得標者取回所繳 之會款加上標息外，其餘作業與一般互助會相同。係代收活會會 員（指尚未得標會員）繳納之會款後轉交得標會員，而非收受存 款計息，會員入會時所預繳之服務費，為代辦互助會提供服務之 對價，並未與會員約定返還期間，與銀行法所規定之存款性質有 別；至於得標會員所取得之會款，係自活會會員處代收會款轉交 ，並非以公司資金放款予得標者，亦與銀行之放款業務不同，而 無銀行法所規定之收受存款、約定返還本金或給付相當或高於本 金之行為，原審未詳加調查，率以銀行法第一百二十五條第一項 後段規定論罪，於法有違。㈡、本件互助會每月會費一萬元，固 定標息一千八百元或一千六百元，與一般民間互助會之標息相仿 ，並無顯不相當之情形；且合會每月會員參加組別不同，得標月 份不等，不可能每次相同，得標月份有前後之分，無法固定，故 計算給付會款利率，僅能以互助會每組二十五個月計算，不得依 單月之獲利乘以十二個月計算。原判決認定上訴人等三人給付得 標會員之會款，年利為百分之二百二十八至百分之九不等，有給 付與本金顯不相當之利息，其計算方法錯誤。而未得標之會員為 臨時紓困，得以其參加之活會供擔保，承接其他會員之合會，以 其活會之八成向公司借款，以借十二期為例，借款會員可取得會 金十萬零八百元，但須扣除每月之服務費二百元共二千四百元， 取得九萬八千四百元，並需繳納死會會款十二期，每期一萬元共 十二萬元，因服務費係繳納之管理費報酬，不列入利息計算，依 此計算結果，年利率僅百分之十九，尚難認為重利，原判決將服 務費每月二百元一併計算，均屬有誤，且採證違法。㈢、銀行法 第一百二十五條第一項後段係以犯罪所得達一億元以上為刑責加 重要件，上訴人等三人每期除收受會款外，尚須給付得標會員會 款，因此一億零九百十六萬五百四十二元並非上訴人等三人之全 部所得。公司帳上收入之記載，包含活會（八千二百元或八千四 百元）及死會一萬元，加上會員預繳服務費五千元，但五千元係 服務費之保證金，於會員得標後扣除實際服務月份每月二百元外 ，其餘皆退還給會員，故服務費不應併入收入計算。原審就此未 予審酌核算，將服務費併入公司收入計算，有判決理由不備之違 法。㈣、上訴人等三人之公司，除向會員收取服務費外，並無其 他獲利，且除以所收服務費及會首依法所得之會款做適當財務處 理外，並無以向會員所收取之會款作轉投資，原判決認定上訴人 等三人將收受資金供己利用，並無積極證據足資證明，顯有理由 不備之違法。㈤、上訴人等三人遭控違法後，即停止招募會員， 並籌款退還會員所繳會費，原判決量刑未審酌刑法第五十七條規 定，仍處上訴人等三人重刑，於法顯欠公允云云。惟查：㈠、採 證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違 背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不 能任意指為違法。原判決綜核卷附全民儲蓄互助聯誼會入會申請 書、黃金理財專案、會員合會簿、會員繳款收據，與共同正犯解 緯詮（另案經台灣高等法院台中分院判處違反銀行法罪刑確定） 於法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站）調查員詢問 時所陳：「每會一萬元，會員（含會首）二十五人，標金一千六 百元（民國九十五年六月三十日前為一千八百元），會員每月收 取二百元管理費，起會當天會員收取八千四百元會款及預收五千 元管理費，互助會採死會及活會分開制，例如某甲互助會員在第 十一會標到會款，表示其可以獲得前十個月的會款合計十萬元， 另從預收五千元管理費扣除十個月的管理費二千元，某甲總計可 領取會款十萬三千元」等情（見嘉義市調查站卷第十三頁反面） ，與證人即會員韋經貞於嘉義市調查站調查員詢問時所陳：「（ 互助會員結標後）不需要（再繳交會款），例如會員每月繳交八 千二百元會款至第十個月得標，其只要收取十萬元會款即結標， 後續無須再繳納任何會款及利息」等語（見同卷第七四頁反面） ，說明參與參加本件互助會之會員，僅領回自己所繳之各期會費 ，並非合會所有會員之會費為合會金，用以互助，且此情亦為上 訴人等三人所不否認，因而認定參加本件互助會之會員，僅領回 自己所繳之各期會費，並非合會所有會員之會費為合會金，雖有 合會外形，但無合會功能，實係以眾多參加之會員，每月存入一 定款項，到期再領取所存之存款，並賺取高額之利息，與一般對 不特定多數人經營零存整付之收受存款業務，並無不同，而與民 法第七百零九條之五規定合會會首代收代付會款之性質不同。至 其領款方式係採用抽籤方式、或定期領取，僅係雙方約定之領款 方式，並不影響其收受存款業務之本質。而以上訴人等三人所辯 ：「並無違反銀行法之犯意」云云，與其等原審辯護人辯護稱： 「被告所為與民間互助會雷同，只是代收代付，沒有收存款，沒 有付利息」等詞，均無足取，業於理由內依憑調查所得之證據， 詳加指駁。所為論斷核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任 意指摘原審未詳加調查，率以銀行法第一百二十五條第一項規定 論罪，於法有違云云，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決 依憑前述解緯詮、韋經貞於嘉義市調查站調查員詢問時所陳，計 算會員獲利報酬率如原判決附表一、二所示（見原判決第二五至 二八頁），復說明會員每月所繳之管理費二百元，既已由公司所 收取，不再退還會員，自應算入會員獲利之成本，亦即會員之獲 利為一千六百元或一千四百元（即固定標息一千八百元或一千六 百元，減除管理費二百元），所為計算核與卷證資料並無不合， 此屬於事實審法院證據取捨之職權判斷，復未違背客觀存在之證 據法則，且利息之計算，亦非銀行法第二十九條第一項之構成要 件，上訴意旨任意指摘原判決計算有誤，採證違法云云，並非合 法之上訴第三審理由。㈢、原判決依憑證人即緯宸公司會計汪秀 玲於嘉義市調查站調查員詢問時之陳述，及卷附緯宸公司九十四 年、九十五年度總分類帳暨緯宸公司收入與支出明細（日期九十 四年三月至九十五年十二月）等證據，說明緯宸公司自九十五年 三月至九十五年十二月所收受之互助會款，包括會款收入八千四 百四十九萬三千八百元及躉繳會款二千四百八十七萬一千四百元 ，共計一億零九百三十六萬五千二百元，此係該公司會計按照各 項憑證記帳，且上訴人等三人亦不否認，自屬可信。並援引銀行 法第一百二十五條修正條文之說明與同法第一百三十六條之一規 定，敘述「犯罪所得」係包括：「因犯罪而直接取得」之財物或 財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等 。犯罪所得計算標準，例如依犯罪時、犯罪地之市價或當時有價 證券（股票、債券）之市值……等，可作為法院適用時之參考。 認為上訴人等三人取得之合會會款，即為因違反銀行法所違法吸 金犯罪「直接取得之財物」，且並無成本計算問題，而上訴人等 三人違法吸收資金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、 公司管銷費用，均係取得之相關費用，並非屬取得資金之對價， 自無扣除必要等旨甚詳。經核於法尚無不合。上訴意旨仍憑持己 見，主張原審未予審酌核算，將服務費併入收入計算，有判決理 由不備之違法云云，仍非合法之上訴第三審理由。㈣、原判決事 實欄所記載上訴人等三人「除將所吸收之資金轉投資購買土地、 興建靈骨塔……利用吸收社會大眾鉅額資金之方式，分文未出， 而可對外放貸收取高額利息，並轉投資不動產以獲取暴利」等（ 見原判決第五頁事實欄之四），雖未於理由欄說明其認定「轉投 資」等情之依據，然依據銀行法第二十九條第一項：「除法律另 有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公 眾財產或辦理國內外匯兌業務。」之規定，足徵「轉投資」並非 該條構成要件。則原判決事實欄內關於「轉投資」之敘述，要為 贅餘，並不影響判決本旨，自與得執為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合。㈤、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由 裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職 權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已說明依上揭規定， 審酌上訴人等三人吸取鉅額款項高達一億元以上、受害人數眾多 、所造成之損害非輕，影響社會金融秩序甚鉅，其等所擔任之職 務均為決策階層、暨其犯罪之動機、目的、以互助會為名及高額 利息之手段吸收資金，及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪後 坦承部分犯行態度等一切情狀，各量處有期徒刑七年二月，既未 逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，不得任意指其違法而 執為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨或仍持原判決已說明 理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執 ；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已 符合首揭法定之第三審上訴要件。其違反銀行法部分之上訴違背 法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提 起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則， 第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如 該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為 實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為 實體上審判。原判決認上訴人等尚牽連犯刑法第二百十六條、第 二百十五條行使業務上登載不實文書罪部分（原判決附表二編號 一至一一０部分），係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不 得上訴於第三審法院之案件；上訴人等三人對重罪之違反銀行法 部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回， 則上開不得上訴第三審部分，已無從併為實體上審判，自應併予 駁回。 貳、不得上訴第三審（行使業務上登載不實）部分 按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴 ，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又同法第三百七 十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法 院，為該法條所明定。本件上訴人等三人於九十九年五月六日提 起上訴，並未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。上訴人等三人 另因行使業務上登載不實文書（原判決附表二編號一一一）部分 ，原審撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍依刑法第二百十六 條、第二百十五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第 一款之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三 審法院，上訴人等三人猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應併 予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 七 月 八 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 李 伯 道 法官 孫 增 同 法官 李 英 勇 法官 施 俊 堯 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 七 月 九 日 Ｑ