最高法院刑事判決 九十九年度台上字第四六八一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列
上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十九年五月四日第二審更審判決（九十八年度上更㈠
字第五七六號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度
偵字第三九八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所記載之
犯罪事實，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○共同販賣
第一級
毒品未遂部分之
科刑判決，仍依刑法第五十五條之
想像競合犯規
定，從一重分別論處甲○○、乙○○共同販賣第一級毒品未遂罪
刑（甲○○係
累犯），並
諭知相關之
從刑，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之
證據，應
一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於
經驗法則以定其
取捨，並將取捨證據及得
心證之理由，於判決內詳為說明。故證
據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不
利之認定。又證據之
證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得
違背經驗法則及
論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定
有明文。所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則
，並非個人主觀上之推測。查⑴乙○○於民國九十六年十月十八
日檢察官
訊問時即指稱，警員係先打好警詢筆錄，再要求其照唸
等情（見
偵查卷第一一０頁）。又乙○○及其
選任辯護人於上訴
審提出，乙○○於警詢時係警員先行製作完成警詢筆錄，再要求
乙○○照唸警詢筆錄內容，用以錄音之抗辯（見上訴審卷第九三
頁）。而乙○○於第一審之選任辯護人所提出根據警詢錄音製作
之警詢過程全部譯文（見第一審九十六年度審訴字第一四八二號
卷第八八至九七頁），與卷附警詢筆錄之記載（見偵查卷第九至
一七頁），相互對照以觀，可見乙○○及其選任辯護人所指上情
，尚非全無所本。尤以上述譯文記載「（問）我問你，請你詳述
為警方查獲之經過？（答）我於九十六年一月二十四日二十二時
，大概十五分左右。（問）十五分左右嘛！（答）嗯。（問）然
後呢？（答）在桃園縣平鎮市○○○路萊爾富便利超商前，警方
見我『形跡可疑，上前盤查』，而我當時手上有……。（問）左
手，左手手上嘛！（答）嗯，握有……那個……毒品。（問）上
前盤查你嘛！（答）嗯。（問）然後咧？然後呢？（答）並且我
經『同意警方
搜索我身體』後，當場在我左手起獲毛重共０．六
公克海洛因二小包、毛重一．一公克的安非他命等物，而我『主
動』帶同警方至平鎮市……。」此等譯文中之陳述，似非乙○○
之通常語氣，乙○○是否係照唸事先製作完成之警詢筆錄，非無
再加辨明之餘地。因乙○○於警詢時是否照唸警詢筆錄，用以錄
音，已影響乙○○於警詢中之陳述，其
證據能力有無及證明力如
何之判斷，自有調查明白之必要。
乃原判決就此僅簡略說明依據
證人即承辦警員林志峰、陳慶鵠於第一審之證述，以及上述譯文
之記載，足認警員係以一問一答之方式為詢問，乙○○則出於自
由意志為陳述等語（見原判決第三、四頁）。但警員採取一問一
答之方式為詢問，亦有可能是由受詢問人照唸警詢筆錄。原審
未
遑進一步調查、審認，即遽採乙○○於警詢中之陳述，而為不利
於甲○○、乙○○之認定（見原判決第一０、一一頁），難認
適
法。⑵卷附第一審辦理
刑事案件電話紀錄查詢表記載（下稱本電
話紀錄查詢表），書記官黃俊燁以電話向警員陳慶鵠查詢本件有
關向甲○○、乙○○購買毒品者之資料，據陳慶鵠表示，係其同
仁以電話約出乙○○，當場加以
逮捕等情（見第一審卷第九一頁
）。即證人黃俊燁於原審亦證述：伊與陳慶鵠於電話中之談話，
與本電話紀錄查詢表記載之內容，互相一致，陳慶鵠確實有
告訴
伊係同仁以電話約出乙○○，當場加以逮捕。印象中伊還有複述
本電話紀錄查詢表記載之內容，讓陳慶鵠加以確認等語（見原審
卷第一六九、一七０頁）。參以乙○○於九十六年十月十八日檢
察官訊問時即陳稱：伊與甲○○開車前往彭宏義（已改名彭為煬
）住處途中，甲○○有接到一通綽號「冬瓜」之不詳姓名、年籍
者打來之電話，因甲○○正在開車，乃交由伊接聽。伊與「冬瓜
」相約在便利商店門口見面，「冬瓜」係駕駛豐田牌小汽車。抵
達彭宏義住處後，甲○○交給伊一包以衛生紙包住之東西，並拿
出金錢要伊順便到便利商店購買香菸及飲料。伊到達便利商店（
按乙○○係騎乘向彭宏義借用之機車前往），就見到「冬瓜」，
伊上車後，「冬瓜」就問毒品呢？伊一打開衛生紙，「冬瓜」就
表示他是警察，並將伊逮捕等語（見偵查卷第一一０頁）。上述
乙○○於檢察官訊問時所指情節，與上開本電話紀錄查詢表之記
載及黃俊燁之證述，大致相符，是否實在可取？亦有待辨明。此
攸關認定甲○○、乙○○是否原無賣出毒品之意思，係因承辦警
員設計佯稱購買毒品，始萌生賣出毒品之犯意，進而
著手實行賣
出毒品行為，而有「陷害教唆」之情形，已影響於甲○○、乙○
○成立之罪名，應有根究明白之必要。原判決固說明林志峰、陳
慶鵠於第一審均證述，警方並未打電話約出乙○○以交易毒品，
本電話紀錄查詢表係黃俊燁會錯意所為誤載等情，而黃俊燁係與
陳慶鵠以電話聯絡，雙方是否能夠完全理解
彼此之意思，仍不無
疑義，應認不能證明警員有打電話約出乙○○以交易毒品之情等
語（見原判決第一四、一五頁）。然黃俊燁、陳慶鵠應俱富有相
當專業知識及經驗，雙方以電話聯絡之目的又屬明確，於通常情
形，似難認就重要情節有誤解彼此真意之可能。又原判決認定警
方係在乙○○之左手，查獲
扣案海洛因、甲基安非他命等情（見
原判決第二頁）。而販賣毒品係屬嚴重犯罪行為，販賣毒品者通
常會謹慎行事，注意妥善藏置毒品，避免隨便曝光。倘非乙○○
已與「冬瓜」碰面，正要將扣案海洛因、甲基安非他命交付「冬
瓜」，似不會將之拿在手上，
為警查獲。原審未遑就上述事證詳
為調查、審認，亦未進一步敍明其取捨證據之理由，即逕為不利
於甲○○、乙○○之認定，有欠妥適。㈡刑法第六十二條所謂發
覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必
要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌
疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，
始足當之，若單純主
觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（本院七十二年台上字第六四
一號
判例參照）。本件原判決認定乙○○依甲○○之指示，在便
利商店前，等候「冬瓜」前來交易毒品時，因形跡可疑，經警員
上前盤查，由乙○○同意警員搜索，而在其左手上查獲扣案海洛
因、甲基安非他命等情（見原判決第二頁）。又陳慶鵠於第一審
已證述：警方於查獲扣案海洛因、甲基安非他命之前，並未鎖定
乙○○。查獲當時警網根據線報，正在加強巡邏，看到乙○○站
在便利商店前，東張西望，警員乃上前盤查，乙○○左手上有毒
品，他「主動」表示毒品不是他的，係朋友要他送貨等語（見第
一審卷第一八九至一九一頁）。倘若屬實，警方於查獲乙○○
持
有海洛因、甲基安非他命之前，是否已發現乙○○左手上持有者
為毒品，或僅係發現乙○○正在「東張西望」，其「形跡可疑」
而已，仍缺乏確切之根據，得以據以懷疑乙○○手上以衛生紙包
住之東西係屬海洛因、甲基安非他命。則乙○○「主動」向警員
供述其係持有海洛因、甲基安非他命，以及正在等候「冬瓜」前
來進行交易等情，有無符合刑法第六十二條
自首之規定，揆之上
述說明，即非無再加研酌之必要。原判決僅以乙○○係因行跡可
疑遭警上前盤查，經警查獲其販賣毒品
犯行為由，逕認乙○○並
不成立自首，不無調查職責未盡及判決適用法則不當之可議。㈢
九十八年五月二十日修正公布並已施行之毒品危害防制條例第十
七條第一項規定，犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，
供出毒品來源，因而查獲其他
正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
本件原判決已認定乙○○為警查獲後，「主動」告知警方提供毒
品之
共同正犯甲○○正在彭宏義住處，並帶同警方前往
查緝甲○
○等情。又
稽之卷內資料，係乙○○供出扣案海洛因、甲基安非
他命來源係甲○○，因而查獲甲○○，並由檢察官據以偵查起訴
，經第一審、上訴審及原審併予論處甲○○共同販賣第一級毒品
未遂罪刑。則乙○○有無上開毒品危害防制條例第十七條第一項
減輕其刑規定之適用，應有詳細
審酌之必要。又乙○○於原審之
指定辯護人已就此提出抗辯，此有卷附
公設辯護人辯護書之記載
可憑（見原審卷第一二八頁）。乃原審竟未審酌上情，即為
法律
修正之比較適用，因而適用「有利於乙○○」之修正前毒品危害
防制條例之規定，論處乙○○共同販賣第一級毒品未遂罪刑（見
原判決第一六、一七頁），不無判決理由不備及適用法則不當之
違誤。以上，或係甲○○、乙○○
上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，且原判決之上述違背法令，已影響於事實之
確定，本院不可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷
發回更審之原
因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十八 日
Q