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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五二一五號 上　訴　人　甲○○ 上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九 十七年十一月四日第二審判決（九十七年度上訴字第九００號， 起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一六００ 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十六年二、三月間未婚懷 孕，嗣因與男友吳某分手，本欲施行人工流產，然因已有相當懷 孕週數而無法施行，其於九十六年十月六日下午三時許，突感自 身下腹疼痛，已有生產跡象，卻未前往醫院待產，企圖於生產後 殺害嬰兒，於同日下午五時許，在台南市○○區○○路一段四五 九巷三十七號住處二樓之廁所內，明知其若在馬桶上生產，嬰兒 自產道產出後，將有掉入馬桶內溺斃之可能，竟仍基於生母殺嬰 之犯意，蹲坐於馬桶上生產，迨於同日下午六時三十分許，產下 一女嬰，任令該女嬰經產道產出後掉入馬桶內，致嬰兒面部浸泡 於馬桶水中而溺水窒息死亡等情。因而維持第一審論處上訴人以 於甫生產後殺其女罪，處有期徒刑二年六月之判決，駁回上訴人 在第二審之上訴，固非無見。 惟按：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查 而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應 於審判期日調查之證據而未予調查之違法。卷查：㈠、上訴人於 偵查中對於生產過程，供稱：嬰兒生出後，伊因很痛，坐在馬桶 上沒有動，有盡量站起來把小孩拿起來，拿起來後發現其沒有呼 吸等語，國立成功大學醫學院附設醫院九十七年九月十八日成附 醫婦產字第0970015871號覆原審函亦稱：「生產後孕婦可能體力 虛脫，未必有體力拉起掉入馬桶內之胎兒。」且法務部法醫研究 所鑑定人即法醫師胡璟於第一審證稱：「很多孕婦都會貧血，而 且沒有一個媽媽生產完會有力氣的，因為生產過程會用盡力氣。 」等語（見相驗卷第九０頁，第一審卷第五０頁，原審卷第四一 頁），其等對於婦女產後有無力氣，所述似屬一致；是則上訴人 於嬰兒出生並隨即掉落馬桶之短時間內，有無足夠力氣及時將之 撈起救治，即洵非無疑。攸關上訴人殺人犯意之認定，原審既不 採上揭國立成功大學醫學院附設醫院之函覆意見，然未斟酌胡璟 之上述證詞，及再向醫療專業機關根究明白，以釐清疑竇，仍逕 以上訴人產出嬰兒掉入馬桶內，未發揮母愛力量，盡力將之撈起 、搶救，為其認定上訴人主觀上具故意殺害該名嬰兒之依據（見 原判決理由㈡之５），自嫌調查未盡。㈡、雖法務部法醫研究 所鑑定（96）醫鑑字第0961101535號鑑定報告書，於死亡經過研 判欄載稱：「……綜合上述諸點研判，死者生產時為活產，但因 母親在廁所馬桶上生產，故死者在數分鐘內就溺水窒息死亡，而 生母並無任何行為試圖使死者能夠存活。所以死者之死亡原因為 溺水窒息；死亡方式為他殺。」等語（見相驗卷第四一頁）。胡 璟於第一審作證時，則稱：「以解剖所見，我們可以證實女嬰是 活產，但我們無法從解剖所見，肯定女嬰是溺水死亡。」「（鑑 定結果認為女嬰是溺水死亡，是如何判斷女嬰是溺水死亡？）我 們無法從解剖的證據判斷女嬰是溺水死亡，我們在製作鑑定報告 時，會參考一般的情境狀況，本件是因為被告向檢察官表示是在 馬桶生產，我們才會判斷女嬰是溺水死亡。」各語（見第一審卷 第四八、五一、五六頁），其所謂女嬰是溺水死亡，似僅屬該鑑 定人之個人推斷，並非依憑其執行病理解剖所顯示之確切證據為 判斷依據，其證詞之信憑性如何，即值商榷；原判決遽採為判決 基礎，採證認事自難謂已盡妥適。況卷附奇美醫院病歷中之急診 檢傷紀錄記載該名女嬰於九十六年十月六日被送到院檢傷時呈「 呼吸道：不順暢OHCA」之情狀，此與胡璟於第一審證述：「我們 解剖後發現呼吸道是順暢的」等語，並不相吻合（見相驗卷第四 九頁，第一審卷第五０頁），其等所見兩歧，原因為何，此於該 名女嬰真正死因之認定等全案事實之判斷，難謂並無重要關係， 原審未為究明，亦有未合。㈢、上訴人始終否認有殺害該名嬰兒 之故意，且自警詢時迄歷審一再陳稱：伊撈起嬰兒時，有拍打其 背部，始發現並無反應等語，並於歷審據以主張該舉動即係救護 該名嬰兒之行為（見相驗卷第六頁反面，第一審卷第六六頁，原 審卷第五二頁）；其所陳究竟可否採取，又倘有其事，對於上訴 人主觀上具殺人犯意之認定有無影響，實情俱非明瞭。原判決對 之未為論究說明，併嫌理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或 為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因 。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 八 月 十九 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 邵 燕 玲 法官 李 伯 道 法官 孫 增 同 法官 李 英 勇 法官 吳 燦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 八 月 二十四 日 Ｅ