最高法院刑事判決 九十九年度台上字第五四四四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 石宜琳
律師
上 訴 人 丙○○ 女民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省台北縣蘆洲市○○路524之1號4
樓
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十七年十月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字
第三二九一號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度
偵字第七一七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他
上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即甲○○）部分
本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄
所載之連續販賣
第
二級毒品甲基安非他命
犯行，因而維持第一審論甲○○以連續販
賣第二級毒品罪，處
有期徒刑柒年陸月，並為相關
從刑宣告之判
決，
駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟
按：刑事訴訟法第三百七十一條之不待其陳述
逕行判決，以被
告經合法
傳喚，而無正當理由不到庭者為限；倘被告係未經合法
傳喚而未到庭，自不得逕行判決。又「
送達於在監獄或看守所之
人，應囑託該監所長官為之。」刑事訴訟法第五十六條第二項定
有明文；是對在監所
羈押或執行之
應受送達人，即應依該規定送
達；如對其住居所送達，並不能發生送達之效力。又除有特別規
定外，被告未於審判
期日到庭而逕行審判者，其判決
當然違背法
令，同法第三百七十九條第六款亦有明定。卷查，甲○○因另犯
違反毒品危害防制條例等案件，經判刑確定，自民國九十七年七
月三日起入台灣台北監獄士林分監執行，
迄九十八年十月二十九
日執行完畢出監，有台灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷
可憑
。原審不察，將九十七年十月七日上午九時五十分
審判期日之
傳
票，仍向甲○○之台北縣○○鄉○○○村○○○路○段○○○巷
○號住所送達，雖由甲○○之妹劉芊鈴代收，有
送達證書在卷可
據（見原審卷第一三三頁），然該送達並不合法，且原審復未於
審判期日派警將甲○○
提解到庭應審，即遽認甲○○係經合法傳
喚，無正當理由不到庭，而不待其陳述逕行判決。
揆諸首揭說明
，所踐行之訴訟程序於法有違，是原判決關於甲○○部分自屬無
可維持。甲○○
上訴意旨執此指摘，為有理由，應認原判決該部
分有撤銷
發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即乙○○、丙○○）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件，如果
上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予
以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、丙○○分別
有原判決事實欄所記載連續販賣
第一級毒品海洛因、第二級毒品
甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審關於乙○○部分之
科
刑判決，改判依修正前刑法
連續犯規定，論乙○○以連續販賣第
一級毒品罪，
累犯，處有期徒刑拾伍年，及為相關
沒收之宣告；
並維持第一審關於丙○○部分之
科刑判決（依修正前刑法連續犯
規定論以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，及為相
關沒收之宣告），駁回丙○○該部分在第二審之上訴。已詳敘其
調查、取捨
證據之結果及憑以認定犯罪事實之
心證理由。對於乙
○○、丙○○否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦予以論
述指駁。從形式上觀察，原判決關於乙○○、丙○○部分尚無足
以影響判決結果之違背法令情形存在。乙○○上訴意旨略稱：㈠
、依卷附
通訊監察書可知警方自九十五年三月九日起即對乙○○
使用之行動電話
監聽，則警方於九十五年三月二十二日上午九時
許，既已監聽到乙○○欲與謝宗儒進行毒品交易，何以遲至當日
下午四至六時始進行埋伏，且警方應有足夠時間
聲請拘票、
搜索
票，何以違法搜索
扣押。況
證人即警員黃昭欽既證稱：「沒有看
見他們在樓梯間做何事。」則如何證明乙○○係交易毒品之
現行
犯，警員對乙○○以現行犯
逮捕且搜索乙○○、謝宗儒是否合法
，又卷附違法搜索之證據，得否作為證據，均有疑義，原審據為
判決基礎，其判決當然違法。㈡、黃昭欽對扣押之毒品一包，究
係從謝宗儒身上搜出或謝宗儒自己取出，前後證述不一。倘係自
謝宗儒身上搜出，因當時並無跡證顯示謝宗儒係現行犯，警員搜
索謝宗儒前又未逮捕，係搜索後再行逮捕，其搜索、逮捕均不合
法。此違法搜索扣得之證據，不得作為證據。又為釐清警員之逮
捕、搜索是否合法，乙○○於原審曾請求命黃昭欽提出執勤之錄
影帶，原審未予調查亦未說明理由，有應於審判期日調查之證據
未予調查及理由不備之違法。㈢、原判決對
扣案之新台幣（下同
）一千元，究係自乙○○「身上」扣得，或從乙○○「住處」查
獲，於事實與理由欄前後認定矛盾。且原判決對於扣案之一千元
如何證明係乙○○與謝宗儒交易毒品之所得，未說明認定之理由
。而乙○○於原審時供述一千元係在警局做完筆錄時，警察叫伊
拿出來的，與丙○○所為「我真的有看到乙○○在偵訊後當場從
口袋拿出一千元。」之供述吻合，原判決竟以「惟當檢察官問丙
○○是否知道警察要乙○○拿一千元出來而不是二千元時，丙○
○答稱不知道。」認定丙○○所述不實。雖黃昭欽證稱「現場查
獲時就拿出來一千元，怎麼會在警察局才拿出來，而且當時他們
是隔離
訊問的。」云云，惟丙○○所犯與乙○○無關，不可能
隔
離訊問，原判決未說明黃昭欽所述較丙○○所陳為可採之理由，
有判決理由不備之違法。㈣、黃昭欽係於九十五年三月二十二日
下午四、五點左右開始埋伏，原判決第八頁引用黃昭欽之證述，
係針對乙○○與謝宗儒於九十五年三月二十二日下午五時許是否
有交易毒品所為之證述。原審以此
推定乙○○於九十五年三月二
十二日上午九時許有毒品交易之事實，
顯有認定事實
錯誤之違法
等語。丙○○上訴意旨：㈠、原判決事實欄認定九十五年三月二
十二日丙○○與甲○○之交易，係甲○○先付三千五百元後再拿
毒品，但理由欄卻說明「並無甲○○
所稱伊先將錢寄放在丙○○
那邊」之事實，而有事實與理由矛盾之違法。又九十五年三月二
十二日究竟如何交易有查明之必要，因甲○○若係先付錢再一起
購買，丙○○未賺差價應屬轉讓，原審未予調查，併有調查未盡
之違法。㈡、本件被告共有四人，各遭扣案之毒品數量及證物均
不同，應分別提示辨認，惟依原審筆錄記載「對扣案證物有何意
見？」等旨，顯係以包裹式方式提示，其證據調查之程序
難謂適
法。㈢、甲○○於
偵查中稱丙○○有販賣行為，但審理時又稱係
與丙○○合買，原審未傳喚甲○○查明實情為何，有應於審判期
日調查之證據未予調查之違法。又甲○○亦為本件被告，是否為
求減刑而在偵查中為不實供述，原判決僅在理由記載「證人審理
時所供與事實不符，實為被告脫罪
卸責之詞不足採信。」但對不
採之理由未予說明，判決當然違背法令。㈣、九十五年二月中旬
某日丙○○第一次販賣甲基安非他命予甲○○部分，並無任何證
據
可資佐證，在「罪證有疑，利於被告」之原則下，自應認定丙
○○此部分之犯行無罪。又是否有該次犯行，涉及丙○○是否屬
於連續犯，原審自應查明云云。惟查：㈠、採證認事，
乃事實審
法院之職權，其對證據
證明力之判斷，如未違背
經驗法則或
論理
法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定乙○○有販賣海洛因予謝宗儒之犯行，係依憑黃昭欽
於原審時證稱：「我們根據通訊監察資料得知他（乙○○）在上
址（台北縣蘆洲市○○街○○○號）附近要進行毒品交易。」「
因為我是帶班，我們是根據通訊監察資料，上面講上址進行交易
，我們也有看到照片，也有基本資料，我們在那個地址四周都有
派人觀察。」「（你們在埋伏時候，有無隨時跟你們隊上負責監
聽的人聯絡？）有。」「（你在埋伏的時候，有無接聽通訊監察
人員跟你們說，他們要開始交易毒品？）準備要交易毒品」「正
準備要交易毒品，有無看到他們在交易毒品？）有。」「（看到
他們交易毒品，你們如何處置？）就當場逮捕。」「（你當場逮
捕，是否以現行犯？）是。」等語，與當場查扣一千元與海洛因
一包之證據資料以為論斷。核與採證法則無違，而黃昭欽於原審
應辯護人
詰問時，係證稱：「（你的意思是說他們在樓梯間交易
毒品？）是在一樓交易毒品。我印象中門沒有全關，他們出來時
候我看到他們。」「（你有無看到裡面在做何事情？）我們沒有
看到，我們沒有那麼厲害。」等語（見原審卷第一五九頁），乙
○○上訴意旨擷取黃昭欽之片段陳述，進而質疑警員搜索之合法
性，以原判決引用有疑義之搜索所得為證據，係違法云云，自非
上訴第三審之合法理由。㈡、原判決援引黃昭欽於原審陳稱：「
謝宗儒出來之後，……我就問他你身上有無毒品，他說他有毒品
，後來他自己就拿出來一包毒品。」等
證言（見原審卷第一六０
頁），於事實欄認定「警員上前逮捕查獲，當場自謝宗儒身上查
獲其向乙○○購得之海洛因一包」
等情，核與卷證資料相符，並
無乙○○上訴意旨指摘之不一致之情形。而刑事訴訟法第一百六
十三條規定揭櫫
當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人
主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得
斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如
待證事實已
臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為
有應調查之證據而不予調查之違法。原判決認定乙○○確有本件
連續販賣第一級毒品之犯行，其犯罪事實並無不明瞭之處。原審
審判長於九十七年十月七日上午審判時，詢以：「尚有何證據請
求調查？」乙○○及其原審辯護人均僅答稱：「請求傳喚謝宗儒
。」（見原審卷第一六六頁反面），且在原審
辯論終結前，亦未
另聲請為其他證據之調查，因待證事實已明，原審未另命黃昭欽
提出執勤過程錄影帶，再為其他無益調查，自與應於審判期日調
查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適
法理由。㈢、原判決事實欄認定「自乙○○身上查扣其販賣海洛
因予謝宗儒所得之現金一千元」（見原判決第四頁第二二至二三
列），且於理由欄記載「自乙○○處查獲該次販賣所得一千元扣
案」（見原判決第九頁第十二列），所為關於「身上」與「處」
之用語雖有不同，然其文義並無矛盾，亦非乙○○上訴意旨所謂
「住處」之意。再原判決
參酌黃昭欽於原審證稱：「現場查獲時
候就拿出來一千元，怎麼會在警察局才拿出來，而且當時他們（
指乙○○、丙○○）是隔離訊問的，不可能聽到對方講話。丙○
○當天是最早逮捕的。丙○○也有在隊上，但是有隔離。」等語
，詳敘丙○○雖於原審證稱：「有看到乙○○當場在偵訊時有拿
一千元給警察，有聽到警察叫楊家慶將一千元拿出來，當時乙○
○有馬上拿出一千元。」等語，然當檢察官問丙○○是否知道警
察要乙○○拿一千元出來而不是二千元時，丙○○答稱不知道。
因認丙○○所述不實，並以乙○○辯稱警察從其身上拿一千元，
當作賣海洛因之一千元等詞，亦非可採等情。俱依卷證審認、論
駁
綦詳。其對證人陳述之證明力，所為之推理論斷，核與經驗及
論理等
證據法則皆無不合。上訴意旨就此指摘，顯非合法之第三
審上訴理由。㈣、原判決認定乙○○有販賣第一級毒品海洛因之
犯行，係以謝宗儒於偵查中與第一審分別
具結證稱：「（你買海
洛因多少錢？）一千元。我有交給乙○○，是他拿到樓下給我的
」（見偵查卷第一七一頁）、「（你被警察查獲當天，你向乙○
○和陳美蓉拿過幾次毒品？）二次」等語（見第一審卷㈠第二六
０頁），與黃昭欽證稱：「看到他們（乙○○、謝宗儒）在交易
毒品，就以現行犯逮捕。」等語，所為認定與證據資料並無不符
，乙○○上訴意旨就此指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈤、
原判決採用甲○○於偵查中之證詞，於事實認定「九十五年三月
二十二日之前一、二日，甲○○與丙○○約定欲以三千五百元之
代價購買重約一公克之甲基安非他命，丙○○……應允後，即先
向甲○○收取三千五百元價金，……」等情，與卷證復無不符。
至於原判決理由記載之「並無證人甲○○所稱伊先將錢寄放在被
告丙○○那邊，再由丙○○代為購買毒品之情形。」（見原判決
第六頁第七至九列），係指甲○○與丙○○之前於九十五年二月
十八日之對話，兩者並無矛盾。又原判決事實認定丙○○於九十
五年三月二十二日販賣甲基安非他命予甲○○之犯行，係引述甲
○○於偵查時證稱：「是向丙○○買的，買過二次。今年二月買
第一次，是在泰山某汽車旅館前面的馬路邊買三千五百元，是一
小包。第二次是在九十五年三月二十二日早上八點約在蘆洲永樂
街全家便利商店外面，也是買三千五百元。一包一公克。」「我
跟他買三千五百元說一個，也就是一公克。」「（九十五年三月
二十二日早上七點多是否打電話和丙○○約交易毒品地點？）是
。我們約在蘆洲永樂街的全家便利商店。後來他將安非他命丟在
機車的下面。」等語（見偵查卷第一六一至一六二頁），且原判
決復詳述丙○○與甲○○並無深交亦非至親，其茍無利得，豈有
甘冒重典，而以原價出賣安非他命予甲○○之理，衡諸常理，丙
○○販賣甲基安非他命予甲○○，確有從中賺取差價牟利以營利
等旨甚詳。經核
於法尚無不合。丙○○上訴意旨仍憑持己見，以
伊未賺差價應屬轉讓，指摘原審未予調查，有調查未盡之違法，
要非合法之上訴第三審理由。㈥、依原審九十七年十月七日上午
審判筆錄之記載，原審就本件相關證物，係以：「對扣案證物，
有何意見？（提示）」踐行證據
調查程序，而丙○○與其選任辯
護人均稱：「沒有意見。」但各該證物，前經第一審審判期日對
丙○○與其選任辯護人逐一提示或告以要旨，踐行調查證據程序
，有審判筆錄
可稽（見第一審卷㈡第二一九至二二０頁），足見
上開證物，是否經原審以「逐一」之方式提示或告以要旨，並無
礙於丙○○之訴訟
防禦權行使或判決結果，自與得執為第三審上
訴理由之違法情形，不相適合。㈦、原判決認定丙○○確有本件
連續販賣第二級毒品之犯行，其犯罪事實並無不明瞭之處。原審
審判長於九十七年十月七日上午審判時，詢以：「尚有何證據請
求調查？」丙○○及其原審辯護人均答稱：「無。」（見原審卷
第一六六頁反面），且在原審
辯論終結前，亦未另聲請為證據之
調查，因待證事實已明，原審未另傳喚甲○○為無益之調查，自
與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據
為第三審上訴之適法理由。又原判決援引甲○○於前述偵查中之
證詞，資為認定丙○○販賣第二級毒品之證據之一，與卷證資料
並無不合。原判決既採用甲○○於偵查中所為丙○○販賣第二級
毒品之證詞，自不採其有異於此之於第一審改稱與丙○○合資購
買甲基安非他命之陳述，此乃採證之當然結果，縱未另加詳細說
明，亦無違法之可言。丙○○上訴意旨執此指摘，要非適法之第
三審上訴理由。㈧、原判決採用卷附
監聽譯文及甲○○於偵查中
之前述證詞，為其認定丙○○於九十五年二月中旬某日販賣甲基
安非他命之依據，丙○○上訴意旨以無任何證據可資佐證此部分
之犯罪事實，爭執原判決違法，核係未依卷內訴訟資料而為指摘
，亦不得據為適法之第三審上訴理由。乙○○、丙○○二人其餘
上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑
己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於
事實審法院採證認事職
權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第
三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 九 月 六 日
K