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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第五四八一號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　劉秉鈞律師 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法 院中華民國九十七年十一月五日第二審判決（九十七年度上訴字 第四０七二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度 偵字第二０七九九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁 回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決對於受卓建良輾轉 教唆之人於何時、何地及如何為教唆；對於上訴人與卓建良係共 同謀議，抑或上訴人一人單純教唆？卓建良係教唆之正犯，抑或 另行起意教唆？未予調查審認，而為明確之認定記載，不足資為 論處上訴人教唆非法持有槍、彈罪刑之基礎，判決理由殊嫌不備 。㈡、卓建良於案發時不在現場，上訴人根本無從教唆卓建良， 卓建良更無由輾轉教唆甚明。正犯黃正傑係經由綽號「土龍」之 友人委託寄放而持有槍、彈，本具持有之犯意，非因上訴人之教 唆始萌生非法持有之犯意。原審不察，致與台灣板橋地方法院另 案九十四年度訴字第八五六號刑事判決所認定黃正傑持有本件槍 、彈之原因不符，除有適用法則不當及理由不備之違誤外，亦有 悖經驗法則。㈢、原判決認上訴人透過卓建良及葉小娟輾轉教唆 黃正傑持有槍、彈，但對卓建良、葉小娟是否構成教唆犯？上訴 人如何從屬於卓建良？卓建良如何從屬於葉小娟？葉小娟如何從 屬於黃正傑，致上訴人間接從屬於黃正傑，未予論述說明，遽行 判決，有調查未盡及理由不備之違法。㈣、原審顛覆無罪推定、 不自證己罪原則，將舉證責任倒置，由上訴人負無罪舉證責任， 疏未考量被告以外之人於陳述時之外在環境及是否有挾怨報復之 心理狀況，否則何以案發後相隔二年之久，始出面指證上訴人之 犯行等因素，其認事用法有失允當。㈤、原判決漏未就刑法第二 十九條為修正前後新舊法之比較適用，有判決不適用法則及適用 法則不當之違背法令。㈥、原判決以證人江進元、邱坤寶、楊建 軍為上訴人之下屬，從而否定有利於上訴人之證言，而未詳加論 述其理由，遽予論斷，難期彼等之陳述為真實，其自由判斷職權 之行使顯不合論理法則，足見原判決僅以推測或擬制之方法為不 利上訴人之認定，亦有適用法則不當及理由不備之違失。又上開 證人等於民國九十六年八月一日作證時，上訴人已遭停職，並無 原審所認定上訴人為渠等長官致未便據實陳述情形。而江進元、 邱坤寶、楊建軍均已依法具結，足以擔保其等陳述之真實性，所 為證言自屬可信，原判決竟謂「嗣後江進元、邱坤寶及楊建軍等 警員作證時，恐牽涉己身，顯難期待其等為真實陳述，故其等所 證當時未發現卓建良，亦無教唆嫌犯交槍與縱放等節，自不能為 有利於上訴人之認定」云云，理由嫌有矛盾。㈦、原審行審判程 序時，將證人筆錄一次籠統提示，未予上訴人有逐一辨認，表示 意見及給予辯論其證明力之機會，所踐行之訴訟程序難謂適法， 不能採為上訴人斷罪之基礎。㈧、上訴人於九十三年下半年，查 緝毒品有功案件即有二十一件，整年度及以往查緝毒品有功之案 件有數百件之多。原審不顧卓建良、葉小娟、林松豪及黃正傑均 為前科累累之毒犯，非不無可能挾怨報復，聯合構陷查緝毒品有 功之上訴人，以剷除後患，利於渠等日後毒品交易之情形，亦有 未洽等語。 惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事 實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據， 本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與 論理法則，亦非法所不許。原判決綜合全案卷證資料，本於事實 審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載教唆非法持有可發 射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈及公務員縱放職務上依法逮捕 之人等犯行，因而維持第一審依想像競合犯及行為時牽連犯規定 ，從一重論上訴人以教唆未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之 改造槍枝罪，量處有期徒刑二年，併科罰金新台幣二十萬元，暨 諭知罰金易服勞役之折算標準與相關沒收從刑部分之判決，駁回 上訴人在原審關於此部分之上訴。已敘明所憑證據及認定之理由 ，且對上訴人否認此部分犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不 足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按， 要無違背法令情形。原判決已明確認定記載上訴人查獲卓建良持 有毒品後，為取得查緝槍砲案件績效，教唆卓建良找人攜帶至少 三支具有殺傷力之改造槍枝至現場讓警方查獲，作為不偵辦卓建 良違反毒品危害防制條例案件當場釋放之條件，卓建良受教唆後 ，乃以電話轉行教唆葉小娟尋找三支可發射子彈之改造手槍及子 彈，葉小娟受教唆後，為營救卓建良，遂基於持有改造手槍及子 彈之犯意，透過友人簡仁哲之協助，向不詳姓名綽號「阿凱」之 成年人購得如原判決附表所示三支可發射子彈具有殺傷力之改造 手槍及三顆具有殺傷力之子彈，隨後葉小娟再依卓建良之指示， 將上開槍、彈交由黃正傑持往林松豪住處樓下，卓建良再告知上 訴人，上訴人、江進元及楊建軍等警員乃會同卓建良在林松豪住 處樓下埋伏，俟黃正傑騎乘機車到達後予以逮捕，而起獲上開槍 、彈等情；並說明依憑卓建良、葉小娟、黃正傑、林松豪於檢察 官偵查及第一審審理時之證述為認定之基礎，所認定之犯罪事實 明確，且非無據。上訴意旨指原判決對於上訴人如何教唆何人非 法持有槍、彈之事實認定不明，並以案發時卓建良不在現場，上 訴人無從教唆卓建良輾轉教唆，指摘原判決之論斷違法，難認係 依卷內資料為具體指摘之合法上訴第三審理由。又刑法第二十九 條有關教唆犯之規定，已於九十四年二月二日修正公布，將原採 共犯獨立性說之獨立處罰主義，修正為改採德國刑法及日本多數 見解之共犯從屬性說中之「限制從屬形式」。即認共犯之成立以 正犯行為（主行為）之存在為必要，而此正犯行為則須正犯者（ 被教唆者）著手於犯罪之實行行為，且具備違法性（即須正犯行 為具備構成要件該當性、違法性），始足當之，至於有責性之判 斷，則依個別正犯或共犯判斷之，而刪除原條文第三項失敗教唆 及無效教唆之處罰，修正要件（第一項）為「教唆他人使之實行 犯罪行為者，為教唆犯」，亦即被教唆者未產生犯罪決意，或雖 生決意卻未實行者，教唆者皆不成立教唆犯。並維持原第二項「 教唆犯，依其所教唆之罪處罰之」之規定，即成立教唆犯後之處 罰，依教唆犯所教唆之罪處罰之。至於應適用既遂、未遂何者之 刑，視被教唆者所實行之構成要件事實既遂、未遂為斷。本件正 犯黃正傑非法持有前開槍、彈已既遂，無論依前述修正前或修正 後之規定，上訴人均應依教唆既遂處罰，並無有利不利之情形。 原判決雖未將刑法第二十九條之修正，列入新舊法比較適用予以 論述說明，但與新舊法之比較適用及判決結果無影響，不得執以 指摘原判決有不適用法則或適用不當，或理由不備之違誤，核非 具體指摘之上訴第三審適法理由。又審判筆錄僅記載審判期日各 項程序進行之要旨，原審於審判期日調查各證人之陳述證據（證 言）時，審判筆錄雖記載：「審判長問：對於證人卓建良、邱麒 丞、林松豪、葉小娟、江進元、黃正傑、邱坤寶、楊建軍、張馥 明之證述，有何意見？」並註明逐一提示各相關筆錄並告以要旨 。上訴人則稱：張馥明早已死亡，未在本件審理時出庭作證，其 筆錄係上訴人在另案所製作。卓建良、邱麒丞、黃正傑、林松豪 、葉小娟所言不實。辯護人亦稱：同被告（上訴人）所言。對於 原審該項證據調查之程序不僅無異議，且已就各證人之證言一一 加以辯白，分別陳述意見，難認原審該項證據調查程序有何違背 法令情形。上訴意旨以該項證據調查程序，未予上訴人逐一辨認 ，表示意見及給予辯論之機會，指摘原審所踐行之該項證據調查 程序違法，不得採為斷罪之依據；難認係依據卷內資料為具體指 摘之合法上訴第三審理由。又法院本於調查證據結果所得之心證 得自由認定事實，不受他案判決認定事實之拘束，苟已敘明憑以 認定之依據及理由，且無違背經驗法則、論理法則等違背法令情 形，即難任意指摘違背法令，而執為上訴第三審之適法理由。上 訴意旨以黃正傑另稱係經由綽號「土龍」之友人委託寄放而持有 系爭槍、彈，原判決認定黃正傑持有槍、彈之原因乃輾轉受教唆 ，與台灣板橋地方法院另案九十四年度訴字第八五六號刑事判決 認定黃正傑持有本件槍、彈之原因不符，指摘原判決適用法則不 當及理由不備，亦非上訴第三審之合法理由。其他上訴意旨徒憑 己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明 白之事項，任意指摘違背法令，或就部分與事實認定及判決結果 無影響之事項，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之 程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 九 月 二 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 洪 文 章 法官 王 居 財 法官 郭 毓 洲 法官 黃 梅 月 法官 沈 揚 仁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 九 月 七 日 V