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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六二二九號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　吳義雄律師 上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服 台灣高等法院中華民國九十九年八月六日第二審判決（九十九年 度上訴字第一九五三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九 十三年度偵字第一五三二七、一五三三四、一五三三五、一六四 四六、一八九二八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是 否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以 審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事， 顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均 應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違 法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果 ，認為上訴人甲○○圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯 行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時 法律，適用最有利於上訴人之規定，改判仍論處上訴人共同連續 犯首謀圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪之罪刑，已詳敘 調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上 訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查刑法 及其特別法所處罰之「首謀者」，係指犯罪之行為主體為多數人 ，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為 之地位者而言，並不以一人為限，亦不以親臨現場指揮為必要； 是縱屬參與統籌或指揮犯罪實行之人，若非倡議者，即非首謀， 仍需為首倡謀議犯罪者，始得謂為首謀。然此所稱首倡謀議者， 於同謀犯罪之多數人中，率先提議實行犯罪而居於主導策劃地位 者固屬之；其於犯罪之初，行為主體雖尚非多數，但率先基於遂 行犯罪之目的，實行犯罪後，始依其計畫，於犯罪歷程中各個不 同階段，視犯罪進行程度之需要，陸續招攬部眾加入，依附其策 劃，先後參與犯罪之實行，而藉此主導或支配多數人共同犯罪者 ，亦應以首謀罪論處。原判決依憑證人即色情業者之經紀人及聯 絡人高銓慶、蘇世忠均證稱彼等負責提供欲偷渡來台之大陸女子 名單予上訴人，由上訴人將該等女子偷渡進入台灣，載送至台北 後，通知彼等至指定地點接載，色情業者並支付一定報酬予上訴 人等語，蘇世忠且稱上訴人亦時而向其索取偷渡者名單等語，另 證人即上訴人安排接運偷渡者之車手趙君豪亦供證在本案中，僅 熟識上訴人與杜武雄二人，其負責駕駛前導車，與杜武雄聯絡之 事項內容，係於將抵達目的時，由杜武雄告知偷渡犯上車之確切 時、地，杜武雄並會關心車隊安全，此外其他事項，包括收受偷 渡者，由上訴人提供其姓名、電話，囑其聯絡等，均與上訴人聯 絡等語，因認杜武雄所稱其係受僱於上訴人等語，堪予採信，則 上訴人與王志為、杜武雄及詹慶全，共犯本件偷渡大陸地區人民 非法進入台灣地區犯行，於犯罪伊始，係上訴人先取得色情業者 提供之偷渡者姓名等聯絡資訊後，視各階段事項之需要，尋求並 指示其他參與之共同正犯分擔實行偷渡大陸地區人士進入台灣之 各項行為，上訴人自係首倡提議並基於操縱指使地位之首謀。對 上訴人及其辯護人所辯本件上訴人取得之酬勞，扣除分配予杜武 雄之新台幣（下同）五萬元及蘇世忠之五千至八千元不等款項外 ，上訴人實得僅一萬七千元，反較杜武雄少，是杜武雄分得酬勞 款項較多，且其筆記載有經緯度、路線航程時間等資料，足證其 方為主要角色，上訴人非主謀等語，亦以首謀者非必親臨現場指 揮，自難以現場指揮者非上訴人，即認上訴人非主謀，至酬勞分 配之多寡，尤與是否首謀者之判斷，並無必然之關聯，且上訴人 主張分配予阿斌、芋仔等不詳姓名者酬勞云云，均屬其個人片面 陳述，並無確切證據，而上訴人若非首謀，何以得分配酬勞，因 認純屬卸責避就之詞，不足採信，業於理由內論述甚詳。此乃原 審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判 斷，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。上訴意旨，置原判 決此部分論述於不顧，除猶執上開陳詞，徒憑己意，重為事實之 爭執，主張杜武雄方為本件犯行之首謀，上訴人非居於首謀之地 位外，並以原判決就杜武雄、蘇世忠已分別承認取得上開數額之 酬勞等證詞，恝而不論，指摘原判決有證據調查職責未盡及理由 不備之違法云云，殊非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨 ，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項， 徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為 適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴不合法律上之程 式，應予駁回。至原判決認上訴人尚牽連犯藏匿人犯之不得上訴 第三審罪名部分，因得上訴之圖利使大陸地區人民非法進入台灣 地區重罪部分，上訴不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不 可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 十 月 十四 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 張 淳 淙 法官 劉 介 民 法官 蔡 彩 貞 法官 李 伯 道 法官 孫 增 同 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 十一 月 三 日 K