最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第六四四０號 上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　林錦隆律師 上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分院 中華民國九十八年三月十九日第二審判決（九十八年度金上訴字 第二七六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵 字第二五五四六號、九十六年度偵字第一四四０九號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠本件犯罪在民國九 十五年七月一日刑法修正施行前，最高法院九十五年刑事庭第八 次會議固決議：犯罪在新法施行前，新法施行後緩刑之宣告，應 適用新法第七十四條之規定，無庸為新、舊之比較。但比較修正 前後刑法第七十四條之規定，修正後第二項得命被告履行一定負 擔，而修正前則無類此規定，整體比較觀之，修正後刑法第七十 四條所為之緩刑宣告，應較不利於上訴人，依刑法第二條第一項 前段規定，本件似應適用修正前之規定。㈡原判決諭知上訴人應 支付公庫新台幣（下同）三百萬元，係以上訴人已有操縱松普科 技股份有限公司（下稱松普公司）股價之行為，以致當時之跌幅 未如其他股東深，故亦有隱藏性之獲利，為主要之論據。惟查， 依卷內財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心函所附松普公司交易 意見分析書可知，松普公司於九十三年一月一日至同年五月三十 一日跌幅達百分之十一點七，而同類股漲幅百分之九點七，大盤 漲幅百分之九點六五；同年六月一日至十月三十一日松普公司股 價跌幅達百分之四十二點八六，同期間同類股跌幅百分之二十三 點八，大盤跌幅百分之十五點零六，故該股票較同類股及大盤跌 幅稍大；九十四年三月一日至四月三十日，松普公司股價跌幅達 百分之十點二二，同期間同類股跌幅百分之四點一五，大盤跌幅 百分之五點一三，故該股票較同類股及大盤跌幅稍大。執此以觀 ，並非如原判決所認定因上訴人之護盤行為，以致當時之跌幅未 如其他各股來得深，故有隱藏性獲利。原判決之認定與卷內證據 矛盾，顯有誤認，其量刑有違比例原則云云。惟查原判決依憑上 訴人於警詢、偵查、審理時之自白，證人張含笑、張玉蘭、陳翁 緯、田淑薰、駱春榮、駱淑慧、陳忠信、駱玉珠、徐秀菊、呂玉 秀、呂書言、王憲彬、吳敏蓉、舒佩蓮、蔡明哲、黃文雄、林龍 泉、蔡紫薇、潘慧民、范芳治、呂理煌、呂玉美、呂陳喜代、傅 金蘭、范振家、林加進、張志銘、王進勝、王寬益、梁秀菁之證 言，財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心松普公司股票交易意見 分析書二份（含光碟片），證人張玉蘭等金主、人頭帳戶明細表 及該等帳戶九十三年四月一日至同年六月三十日買賣松普公司股 票交易明細表一份，扣押之前揭人頭帳戶存摺共九十九本之明細 表、松普公司股票（九十三年四月一日至同年六月三十日）每日 行情表一份，該公司九十年至九十四年第一季營業收入及損益變 動表一份，松普公司九十三年度海外第一次可轉換公司債案委任 承銷備忘錄空白影本一份，陳浚堂所製作之松普公司炒股備忘錄 影本一份，蘇雪嬌製作之張玉蘭、陳翁緯、田淑薰等三人復華證 券等帳戶之開戶資料影本一份，陳浚堂為上訴人以人頭帳戶相對 成交買賣松普公司股票每日進出與庫存表影本一份，九十三年六 月三日呂理煌匯款一百萬元入田淑薰新竹商銀會稽分行帳號00 000000000號帳戶之匯款單及其取款條影本，九十三年 間上訴人以自己、田淑薰及張玉蘭匯款入田淑薰第一商業銀行帳 號00000000000號、中國信託銀行桃園分行帳號00 0000000000號、新竹商銀桃園分行帳號000000 00000號、新竹商銀會稽分行帳號00000000000 號、張玉蘭第一商銀仁和分行帳號00000000000號、 新竹商業銀行中山分行帳號0000000000000號、陳 翁緯新竹商銀桃園分行帳號00000000000號等帳戶匯 款單各一份，九十三年九月二十九日上訴人匯款三百四十萬元、 同年十月五日以呂玉美名義匯款十一萬八一五四元入駱玉珠中國 農民銀行大同分行帳號00000000000號（現改為合庫 銀行大橋分行帳號0000000000000號）之匯款單及 其收款條各一紙，台灣台中地方法院檢察署檢察官九十五年度偵 字第一０二０號起訴書、九十四年度偵字第一四九一三號起訴書 ，及台灣台中地方法院九十五年度訴字第四一四號刑事判決書， 財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心所製之松普公司股票投資人 相對成交買賣有價證券對應表一份、投資人或集團交易明細表一 份、投資人或集團交易明細表二份，上訴人之台灣高等法院前案 紀錄表及台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等證據， 資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第 一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯之 規定，從一重論處上訴人共同違反對於在證券交易所上市之有價 證券，不得有意圖抬高及壓低集中交易市場某種有價證券之交易 價格，以他人名義對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出 罪刑（處有期徒刑二年，緩刑肆年，緩刑期間內付保護管束，並 向公庫支付三百萬元），已詳述其依憑之證據及認定之理由。就 公訴人所指上訴人亦有違反修正前證券交易法第一百五十五條第 一項第六款之規定，此部分亦應依九十五年一月十三日修正施行 前證券交易法第一百七十一條第一項第一款處斷云云。經審理結 果，認為上訴人就上開犯行既已該當於同法條第一項第三、四款 之構成要件，並無任何證據足資證明其另有前述以外之其他操縱 行為，自難認其有違反同條項第六款規定之行為。惟公訴人既認 此部分與前開論罪科刑部分為裁判上一罪關係，爰不另為無罪之 諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相 符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按採證認事、證據之 取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證 據法則，自不能指為違法。且查：（一）、上訴人行為後，九十 四年二月二日修正公布之刑法，業於九十五年七月一日施行，有 關緩刑部分，應適用裁判時即新修正之刑法，無庸為新舊法之比 較（本院九十五年第八次刑庭會議紀錄參照）。原判決已就此加 以說明（見原判決第十九頁），於法核無不合。上訴意旨㈠執以 指摘，並非合法。（二）、量刑輕重係屬事實審法院得依職權自 由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十 七條各款所列情形，且未逾法定刑度，即不得遽指為違法。本件 原判決量刑時，已說明審酌上訴人身居上櫃公司之董事長，不思 以正當經營方式維持公司股價，反以不法方式影響市場交易秩序 ，其操縱股票之行為，亦應有隱藏性之獲利。又松普公司在上訴 人之炒股行為後，迄今股價仍相對穩定，並未有大幅跌落之情形 ，顯然公司經營尚屬正派、穩健，與一般惡性炒股尚有不同等一 切情況，量處上訴人有期徒刑二年，並以上訴人素行良好，犯後 尚能坦承犯行，顯已知所悔悟等一切情狀，經此偵審及科刑教訓 後，應已知所警惕，當無再犯之虞，認其所宣告之刑以暫不執行 為適當，予以宣告緩刑四年，於緩刑期間內付保護管束。再以上 訴人與本件炒作股票行為，情節雖屬輕微，惟多少影響股票公開 市場之秩序，依新修正刑法第七十四條第二項第四款之規定，並 應向公庫支付三百萬元，以啟自新等情，原判決即已就上訴人違 反證券交易法之責任為基礎，並就其犯罪手段、情節與犯後坦承 犯行之態度等一切情狀，予以綜合考量，而為刑之量定，要屬已 依刑事訴訟法第三百十條第三款規定，記載其就刑法第五十七條 規定事項為科刑輕重之審酌理由，並無上訴意旨㈡所指事實認定 與卷內證據矛盾及量刑違背比例原則之情形。上訴人上訴意旨， 核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決 理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適 法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十一 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 莊 登 照 法官 陳 世 淙 法官 徐 昌 錦 法官 許 錦 印 法官 吳 燦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十六 日 M