最高法院刑事判決 九十九年度台上字第六五０三號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 廖頌熙
律師
上 訴 人 丁○○
乙○○
甲○○
上 列三 人
共 同
選任辯護人 邱聰安律師
上 訴 人 丙○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省台東縣○○鄉○○路○段○○○號
選任辯護人 王培欣律師
上 訴 人 己○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省台中縣太平市○○街○○巷○○號
居台灣省台南縣○○鎮○○路○○○號
選任辯護人 陳松棟律師
上 訴 人 庚○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000
住台灣省花蓮市○○街○○○號
居同上市○○路○○○號
選任辯護人 邱聰安律師
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中
華民國九十九年五月七日第二審判決（九十八年度上訴字第二八
一號，
起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十五年度偵字第三
一九、三二０號，九十六年度偵字第一九九六、一九九七號，九
十七年度偵字第三七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、戊○○部分均撤銷，發回
台灣高等法院花蓮分院。
其他
上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（甲○○、乙○○、丙○○）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○等三人有其判決
事實欄
所載之
犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○
○部分之
科刑判決，經比較修正前、後刑法規定後，
適用修正前
即行為時法以及中華民國九十六年罪犯減刑條例，論處甲○○、
乙○○共同連續非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事
公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑（甲○○
累犯，
處
有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月；乙○○處有期徒刑二
年，減為有期徒刑一年，
緩刑五年，緩刑期內應向國庫支付新台
幣〈下同〉三百萬元；並依法各為
褫奪公權之
宣告）；論處丙○
○依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限者
，連續違背職務，收受賄賂罪刑（處有期徒刑十二年，並依法為
褫奪公權及
從刑之宣告）。固非無見。
惟查：㈠、原判決認定甲○○、乙○○夫妻共同於民國九十二年
十月七日、九十三年十二月二十六日及九十四年四月十八日，各
交付賄款五萬元予丙○○（見原判決第四頁倒數第七行以下、第
五頁倒數第二行以下、第六頁第十四、十五行），判決理由並援
引
扣案之現金簿帳冊（下稱現金簿）為據（見原判決第二二頁②
第一行以下）。然原判決記載後二筆有「立可白」塗抹痕跡。稽
諸該現金簿，九十三年十二月二十七日（原判決事實欄所載之二
十六日及理由欄所載之二十三日均無相關交際費之記載，應屬誤
載）及九十四年四月十八日有關五萬元「包禮」（科目為交際費
）之記載，確有塗改痕跡，且塗改後已無法辨識其給付對象（見
丙○○法務部調查局台東調查站卷─下稱調查局卷─第七一、七
三頁）；甲○○、乙○○及丙○○復均否認交付及收受十五萬元
賄款。則原審未究明塗改前記載之內容，逕以現金簿之記載，作
為甲○○、乙○○已經交付，而丙○○已收受賄款之依據，即有
以不相適合之
證據認定事實之違誤。㈡、原判決事實欄記載：丙
○○收受甲○○、乙○○交付之五萬元賄款後，違法將鹿野鄉公
所所有之台東縣○○鄉○○段第三九四八地號土地，出租予鹿原
砂石場（為甲○○、乙○○所經營，下稱砂石場）；
嗣砂石場並
依此於九十三年十一月五日再行文鹿野鄉公所，請該所同意由砂
石場向台東縣政府申請將上開土地變更為礦業用地；丙○○即於
同年月十九日違法核准，而由鹿野鄉公所具函同意砂石場逕依規
定辦理土地變更編定等語（見原判決第四頁三、至第五頁第十三
行）。似謂丙○○之收賄與其違法核准、同意變更土地編定之申
請有關。然原判決理由復謂：
起訴書認丙○○違法核准砂石場逕
依規定辦理土地變更編定申請部分，依台東縣政府九十八年七月
二十七日府工水字第０九八００七三００五號函所示，該變更編
定既然尚未核准，且權責係在縣政府，故此部分尚未能認定丙○
○所為構成犯罪等語（見原判決第二六頁３）。似又認定係丙○
○本於權責核准，不構成犯罪。其事實與理由之記載即有矛盾。
以上或為丙○○
上訴意旨指摘所及或為本院得
依職權調查之事項
，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分，有撤銷
發回更
審之原因。
二、撤銷發回（戊○○）部分：
原判決以
公訴意旨略謂：甲○○、乙○○為順利取得三九四八號
土地之變更，於九十三年十一月九日，共同交付一萬一千元賄款
予被告戊○○；戊○○明知依據台東縣縣有財產管理自治條例第
二十六條規定，不得准予變更，仍對於違背職務之行為，收受該
一萬一千元之賄款，因認戊○○所為涉犯貪污治罪條例第四條第
一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌。經審理結果，無
積極證據
足認戊○○有上開犯行，因而維持第一審
諭知戊○○無罪部分之
判決，駁回檢察官對此部分之第二審上訴。固非無見。惟
按：所
謂
經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則。而依吾人
日常生活之認知，並無數額非整數，一般即不屬賄款之經驗。查
原判決略謂：現金簿上有關給付一萬一千元予戊○○之記載，應
屬實在，惟此僅能證明乙○○有包禮金給戊○○；然因該款項之
數額非如一般給付賄款之整數金額等語（見原判決第四一頁㈡）
。其認一萬一千元非如一般給付賄款之整數金額等語，
難謂合於
經驗法則。有關給付一萬一千元之目的，以及係給付現金抑等值
之茶葉等，原判決以乙○○、甲○○於警詢或偵、審中之陳述前
後不一且互不相符，認用途不明，且查無
對價關係，進而謂不能
證明戊○○確有收受賄賂之事實等語（見原判決第四一頁㈡第五
行以下）。然依現金簿之記載，老闆娘（乙○○）包禮（科目名
稱：交際費）予徐秘書（戊○○）之時間為（九十三年）十一月
九日（見丙○○調查局卷第七十頁）。對照砂石場原係於九十三
年十月十四日向台東縣政府申請變更三九四八地號土地為礦業用
地，經該府於同年十一月四日會勘結果，以未獲土地所有權人同
意為由，未予核准（見第一審卷四第三四０頁會勘紀錄）；砂石
場
乃立即於同年十一月五日向土地所有權人即鹿野鄉公所提出申
請；戊○○係公所之秘書，於同年月十五日，在承辦人簽擬之函
稿簽擬：「如林課長擬辦，可否請核示」，經丙○○批可後，即
於同年月十九日函覆同意由砂石場逕依規定申辦之事實（見丙○
○卷第五五、五六頁申請函及函稿）。可知砂石場之各次申請與
乙○○、甲○○給付一萬一千元予戊○○間，於時間上相接，是
否毫無關連，有待進一步究明。戊○○執行上開職務時，若收受
乙○○、甲○○給付之一萬一千元，而有一定之關連，是否仍不
成立犯罪，即有進一步釐清之必要。原判決未經查明，逕認無對
價關係，即有違誤。檢察官上訴指摘及此，應認原判決關於此部
分，有撤銷發回更審之原因。
三、上訴駁回（丁○○、己○○、庚○○）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以
判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果
上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予
以駁回。上訴人丁○○、庚○○上訴意旨略稱：㈠、現金簿係砂
石場會計李白惠據乙○○之轉告而記載，為傳聞陳述；日曆記事
本（下稱記事本）則係甲○○之私人記載，不具例行性及經常性
，且非砂石場業務上之文書；均無
證據能力。㈡、乙○○否認交
付賄款予丁○○、庚○○，後二人亦均否認收受；而現金簿無證
據能力，已如前述，則原判決以現金簿之記載作為交付及收受賄
款之證據，即有以不適合之證據認定事實及判決理由不備之違法
。㈢、依乙○○、張秀蘭（砂石場股東）及李白惠之陳述，可知
甲○○平日因身體狀況不佳，不參與或過問砂石場業務。原判決
未依證據即認甲○○共同參與行賄，有理由不足之違誤。丁○○
另稱：⑴、丁○○擬具之建議意見，獲局長批示檢討，經於經濟
部水利處（署）主辦之研討會上提案、討論後，亦決議檢討報處
核定後辦理。可知丁○○之建議並非毫無依據，亦非為偏袒業者
之主觀看法，無違背職務可言。⑵、本件並無證據證明丁○○受
砂石場之請託、幫忙，或因受
利誘而有圖利砂石場之犯意。⑶、
原判決認甲○○、乙○○三次對丙○○為違背職務之行賄，以及
二次對丁○○職務上行為之行賄，認係
接續犯。卻又論甲○○、
乙○○連續對丙○○行賄，併對丁○○之行賄論處接續犯，於法
有違。庚○○另稱：⑴、原判決認己○○、庚○○之行為，使砂
石場得以節省運輸成本二百九十九萬七千元云云，卻未說明所憑
之依據，有判決理由不備之違誤。⑵、砂石場於九十四年二月十
七日得標後，於簽約、開工前，即於同年月二十三日先行提出擬
運輸之路線，性質上非變更運輸路線之申請。原判決第二十七頁
有關郭鎮芳、高介任簽擬之意見，即係據此而為。原判決誤以為
係針對砂石場於同年三月十七日之申請運輸路線變更。⑶、承辦
人郭鎮芳誤認前開九十四年二月二十三日之
聲請，係路線之變更
。其於第一審已坦承：其簽擬意見，表示礙難准許云云，係不當
意見；其口頭向若干廠商表示不得藉台九線運輸砂石，亦於法無
據等語。庚○○及己○○批示會勘，並無
錯誤。其後辦理運輸路
線核定之承辦人陳世峰亦陳稱其辦理
期間，庚○○未有指示，應
以會勘紀錄為準等語。⑷、庚○○於九十四年二月間處理本件運
輸路線時，甫到任三個月；甲○○、乙○○及李白惠均證指不認
識庚○○，與庚○○無任何接觸等語。本件砂石之採取，儘量走
河床，不走省道或其他路線，確有必要，亦經水利署
肯認。庚○
○之處理並無不妥，亦未介入，即無收賄之必要各等語。上訴人
己○○上訴意旨
略以：㈠、原判決事實欄記載：砂石場得標後，
為節省運輸成本、規避經濟部水利署第八河川局（下稱第八河川
局）及轄區警察之監督；向第八河川局駐衛警小隊長翁振榮行賄
，使放鬆稽查；以及使砂石場因此縮短運輸路線，得以節省運輸
成本二百九十九萬七千元等部分，於理由欄均未見論列，有判決
不載理由之違法。且原判決既認第八河川局核准砂石場路線變更
之申請並無違法或不當，即無使砂石場節省成本之問題。再者，
原判決所指砂石場與翁振榮間之行賄、收賄，係發生於000年
0月至同年九月間，此與本件時間在九十四年二月間，完全無關
。則原判決所謂規避第八河川局及轄區警察之監督等語，實難令
人索解。㈡、原判決僅以現金簿之記載為真，即推論乙○○確給
付賄款予己○○。有違經驗法則及
論理法則。蓋並無積極證據證
明己○○已經收受。且縱認乙○○曾基於行賄之意思有該等支出
，亦不能排除係遭假冒己○○之人誆騙。㈢、原判決事實欄記載
：己○○、庚○○無視上開法規之立法意旨及郭鎮芳、高介任之
建議云云。其判決理由卻又謂：本件申請及核准變更路線本身，
並無任何不法，且與河川區域內申請施設運輸路、便橋、越堤路
案件審查注意事項之規定並無不符等語。其事實與理由之記載有
矛盾。又第八河川局郭鎮芳、高介任雖曾簽擬不當之處理意見，
然最終已確定第八河川局之處理並無不法。原判決上開違法，已
影響於己○○有罪、無罪之認定等語。
惟按：㈠、刑事訴訟法於傳聞排除法則之下，基於人類生活之體
驗，認為某些
傳聞證據具有本質上可信賴性，因而建立證據容許
之例外，即賦予具有本質上可信賴性之傳聞證據有證據能力，該
法第一百五十九條之四之規定即屬此類。而此類容許之例外，因
須賴人類長期體驗，法律難以預先
列舉殆盡，故該條於第一、二
款
例示規定之外，並於第三款為概括規定。是紀錄文書不論符合
該條第二款通常業務過程所須製作之紀錄文書或第三款概括容許
之紀錄文書，均不能謂無證據能力。本件原判決敘明扣案之現金
簿係乙○○委由李白惠所記載之「內帳」，係於通常業務過程不
間斷、有規律而為之記錄，於完成之際，不可能預見日後可能被
提供作為證據之不實登載動機，其不實之可能性甚小，認合於刑
事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定；又謂：扣案之記事
本，係甲○○依平日所見所聞而親自紀錄，其於製作時記憶鮮明
，又無預見日後可能提供作為證據之
偽造動機，虛偽之可能性甚
微，具有可信之特別情況；均認有證據能力各等語（見原判決第
十頁）。經核扣案五本現金簿，延續多年，其格式及記載之形式
相類，且係逐日、逐筆就各收、支款詳細記載，並分列暫付款、
工資、進料、薪資、運費、雜項、服務費、交際費等科目，各種
不同項目先依日期，再依類別予以記載，各日及各項記載均係連
貫，且於摘要中就各項收、支款用途均有明確之登載，確係具會
計身分之李白惠於通常業務過程所須製作之文書，原判決認合於
上開法律之規定，得為證據，即不得指為違誤。而扣案之記事本
，亦橫跨數年，亦依日期先後，詳細記載甲○○日常生活活動，
顯係就親身經歷事實，於記憶
猶新之際作成之文書，本質上亦具
有可信賴性，原判決以具有可信之特別情況，認得為證據，於刑
事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定，亦無不合。丁○○、
庚○○上訴意旨關於此部分之指摘，應有誤會。㈡、採證認事係
屬
事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以
直接證據為限，即綜合各種直接、
間接證據，本於推理作用，為
其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法
所不許。原判決就丁○○部分：係依憑乙○○、甲○○、李白惠
、張秀蘭、陳奕兆、郭鎮芳、高介任之陳述，以及現金簿、記事
本、第八河川局郭鎮芳、張武吉簽呈、第八河川局九十年十二月
二十八日函、台東縣政府九十年十二月十三日函、河川公地使用
實測圖、台灣省政府水利處八十七年七月二十九日函稿、經濟部
水利署九十八年七月二十二日函；就己○○、庚○○部分：係依
憑李白惠、張秀蘭、陳奕兆、郭鎮芳、高介任之陳述，以及現金
簿、第八河川局簽呈、砂石場九十四年二月二十三日、三月八日
、三月二十八日及五月十日函、第八河川局九十四年二月二十三
日、二月二十四日、三月三十日、九十八年七月八日函、九十四
年二月二十四日及三月十八日會勘紀錄、經濟部水利署九十四年
三月二十三日函、鹿野溪下游匯流口河道整理土石標售工作位置
平面圖、卑南溪申請河川內採石一般使用許可案件申請書、受理
中央管河川內一般使用申請案件書面審查表、中央管河川內一般
案件使用河川公（私）地申請書、營利事業登記證、砂石場申請
設施運輸便道承諾書、變更
搬運路線計畫概要、砂石場堆置區圖
等證據資料；為綜合之判斷，認丁○○有其判決事實欄二、己○
○、庚○○有其判決事實欄五、所載犯行，因而撤銷第一審關於
丁○○、己○○、庚○○（以下除個別記載姓名者外，簡稱丁○
○等三人）部分之判決，比較修正前、後刑法規定後，適用修正
前之行為時法，改判均論丁○○、己○○、庚○○以依法令服務
於國家所屬機關，而具有法定職務權限者，對於職務上之行為，
收受賄賂罪，各處有期徒刑三年八月、七年及三年八月，就丁○
○、庚○○部分，且適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，予以
減刑；並均為褫奪公權及相關從刑之
諭知。除就丁○○等三人否
認犯行及所辯各語，認不可採，逐一指駁、說明外，併對現金簿
所載如何足以採信；乙○○、甲○○何以已交付現金簿所載賄款
予丁○○等三人，以及甲○○平日亦參與砂石場之經營
等情，詳
予敘明。所為論斷均有卷存資料可資覆按。從形式上觀察，並無
採證認事違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形。
亦即原判決並非僅以現金簿上記載支付交際費（包禮）予丁○○
等三人，作為唯一之判決基礎。核諸現金簿上之其他記載，如支
付賄款予同案被告翁振榮；丁○○與甲○○、乙○○夫婦間，因
母喪、妻病、致送茶葉、宴飲等往來酬酢之各項支出；甲○○、
乙○○夫婦於九十四年五月十九日宴請己○○夫婦之支出等，均
證明與事實相符。且丁○○與甲○○、乙○○夫婦間之頻繁酬酢
，集中於九十年一月至同年十二月間。而乙○○支付三萬元、二
萬元予丁○○，與砂石場申請在河川公地採取砂石，乃至丁○○
口頭指示郭鎮芳再檢討能否配合等，
彼此之時間相近。相類之情
形，第八河川局（依經濟部水利署名義）係於九十四年三月二十
三日發函砂石場同意該場變更運輸路線之申請（見己○○等調查
局卷第七七頁以下），現金簿上立即於同日記載各支付十萬元及
五萬元予己○○及庚○○（見同上卷第一二０頁）。甚且砂石場
承包之本件「鹿野溪下游匯流口河道整理土石標售工作」工程甫
於九十四年五月十七日完成驗收（見己○○等調查局卷第一０七
頁工程驗收單），甲○○、乙○○亦即於同年月十九日宴請己○
○夫婦等人（此部分詳後述）。原判決認現金簿所載金額確已交
付丁○○等三人；各次賄款支付時間與丁○○等三人之職務上行
為直接相關，而有對價關係，難謂有何違誤。丁○○等三人置已
經原判決論斷、說明之事項於不顧，就
事實審法院取捨證據與自
由判斷證據
證明力之適法職權行使，再為爭執，難認係合法之上
訴第三審之理由。其次，甲○○、乙○○於九十四年五月十九日
宴請己○○夫婦部分，經原審審理結果，雖認與己○○同意變更
路線、行使河川公地運送砂石，無對價關係，而不另諭知無罪（
見原判決第三十、三一頁）。然依此部分之事實，已足認己○○
與甲○○、乙○○夫婦有一定之交往。果如此，第三人又如何冒
己○○名義誆騙甲○○、乙○○？己○○上訴指摘原判決不依證
據認定事實、認定事實違背經驗法則、論理法則云云，應有誤會
。㈢、原判決認丁○○等三人本件所為，均屬職務上行為，並未
違背職務。則
渠等上訴主張並未違背職務云云，即係未依卷內證
據資料為具體指摘。其次，原判決事實欄記載：己○○、庚○○
核准運輸路線之變更，同意砂石場行駛河川公地運輸砂石，使砂
石場因此縮短運輸路線，得以節省運輸成本合計約二百九十九萬
七千元等語。就上開金額之認定，雖未於判決理由敘明所憑之依
據及認定之理由。然因原判決並未認定己○○、庚○○違背法令
圖利砂石場，上開金額之認定
縱有疏漏，因於判決之結果不生影
響，自與判決理由不備之違法情形有間。基於相同之理由，砂石
場於九十四年二月二十三日提出之運輸路線，其性質為何？是否
為規避第八河川局及轄區警察之督察？以及承辦人郭鎮芳、課長
高介任之簽擬意見是否得當？因均無礙己○○、庚○○本件職務
上行為之決定，且於判決之結果不生影響，原判決雖未逐一論列
、釐清，亦與判決理由矛盾或不備理由之違法情形不相適合。至
於原判決事實欄所載：「……，（己○○、庚○○）無視上開法
規之立法意旨及郭鎮芳、高介任之建議，在雖未違背法令，但係
非必要之情況下，同意……」等語（見原判決第七頁倒數第十行
以下），核僅係行文語意稍欠嚴謹，易引致誤會之問題，尚與事
實與理由矛盾之違法有別。㈣、原判決係以丙○○九十三年十二
月二十六（七）日及九十四年四月十八日之收賄，以及本件丁○
○之二次收賄，各以包括之一行為予以評價，較為合理，認各係
接續犯。並認丙○○此部分之接續犯行，與其另次收賄行為，係
基於
概括犯意為之，應成立修正前刑法之
連續犯（見原判決第三
六頁㈣）。並無丁○○上訴意旨指摘之違法情形。其餘上訴意旨
僅為單純事實上之爭執，並未依卷內資料具體指摘究係如何違背
法令，亦非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認丁○○等三
人之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七
條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 林 瑞 斌
法官 王 聰 明
法官 謝 靜 恒
本件
正本證明與
原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 十 月 二十七 日
Ｅ