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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七四四四號 上　訴　人　甲○○（即代號00000000Ａ） 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華 民國九十七年十二月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第 一一○五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵 字第一七五九五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予 以駁回。本件上訴人甲○○（即代號00000000Ａ，詳細名字詳卷 ）上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人連續對於十四歲以下之 女子，以強暴之方法而為性交，固非無見。惟上訴人於警詢中供 稱：「（對被害人性侵害時）沒有毆打她，我沒有威脅話語祇是 告訴她不要講出去，……（性侵害時，被害人）有用手推開我， 有抗拒行為，……沒有（強迫被害人施以口交行為）」等語。依 上開供述，上訴人並未以強暴之方法對被害人（即○○○○○， 代號00000000，真實姓名詳卷，下稱甲女）強制性交。又甲女在 第一審證稱：「（被性侵害時）有（抗拒行為），推他（指上訴 人，下同），但是他還是繼續照做」。於原審證稱：「我反抗推 開被告（上訴人，下同）後，被告即回自己的房間，……（反抗 後被告）不會（繼續摸），沒有（繼續壓制），不會（繼續追逐 ）」。依甲女之證述，可見上訴人並未以強暴之方法對之性侵害 。原審未詳查上情，遽認上訴人係以強暴之方法對甲女為性交， 有理由不備之違法。㈡、上訴人於第一審即供稱：「我並沒有二 、三天對她性侵害一次，我祇記得我前後共有對被害人侵害過五 、六次，或者四、五次而已，性侵害的方式沒有錯，有時候有手 指插入證人（指甲女）的陰道，有時候用陰莖，其餘沒意見」。 復於原審供稱：「用手摸甲女是十次，用性器官插入甲女性器官 是五次」等語。甲女於原審雖證稱：「性侵害次數是每隔二天到 三天，……每隔一、二天單純摸我胸部」。但上訴人性侵害甲女 之次數及時間為何？攸關認事用法之基礎及量刑之輕重。原審不 採信上訴人之前揭辯解，未詳載不採之理由，有理由不備之違法 。㈢、量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。第 一審判決認定上訴人自民國八十九年間起，連續對十四歲以下之 女子，以強暴之方法而為性交。原判決則認定上訴人係自九十年 三月三十一日起，連續對十四歲以下之女子，以強暴之方法而為 性交。原判決認定之犯罪情節，顯然已較第一審認定之事實為輕 。但原審仍量處有期徒刑三年七月，有適用法則不當之違法云云 。 惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由 ，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法， 與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七 七二八號判例）。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法 院採證認事之職權，認定上訴人與甲女（000年00月0生， 出生日詳卷）係○○○○。上訴人因觀覽色情網站，引起性慾， 竟基於強制性交之概括犯意，自九十年三月底之後數日起，連續 在住處（地址詳卷）二樓上訴人或甲女房間內，每隔二至三日， 以徒手強壓甲女，並強行脫去甲女內褲，施以強暴之方法，以手 指進入甲女之性器而為性交。至九十一年十一月間起（0000 000），仍基於同前強制性交之概括犯意，連續在同上處所， 每隔二至三日，以相同之方法，為強制性交，及自九十三、九十 四年間甲女○○○○○起，至九十四年九、十月間因上訴人就讀 大學離家住校止，連續在同上處所，以相同強暴之方法，以手指 進入甲女之性器或以性器進入甲女之性器而為強制性交等情。因 而撤銷第一審判決，依有利於上訴人之法律，改判論處上訴人連 續對於十四歲以下之女子，以強暴之方法而為性交（並應於刑之 執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得 逾三年）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理 由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：前揭事實，業據甲女於 警詢時及審判中指證綦詳，並有驗傷診斷書、現場照片、刑案現 場測繪圖、性侵害犯罪事件通報表、受（處）理失蹤人口案件登 記表等在卷可稽。上訴人亦承認，確有於前揭時地，多次以其手 指或性器官進入甲女之陰道。其對於性侵害之次數，雖有所爭執 。然甲女已先後多次明確指證，上訴人平均約每二、三天一次， 不顧其反抗及用手推開，仍強行壓制，脫其內褲，以手指或性器 官進入陰道，對之強制性交。而上訴人與甲女為○○○○○，甲 女除於審判中當庭表示願意原諒上訴人外，更曾一度迴護上訴人 ，衡情甲女當無故意誣陷上訴人之必要。再參酌上訴人於第一審 曾供陳：「（以陰莖或手指插入甲女陰道）次數我已經忘記了， 但對於甲女所講的性侵害頻率沒有意見」。足證甲女之證述，與 事實相符，應可採信。因認上訴人確有前揭連續對於十四歲以下 之女子，以強暴之方法而為性交之行為，而以上訴人嗣後所為之 辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意 旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何 違背法令情形。且查：㈠、上訴人於警詢時即承認：「每隔二、 三日利用○○在樓下或不在家時，對被害人00000000強制脫下衣 褲，……我有用手指在被害人陰道內做抽動動作，是我強迫脫下 被害人之衣褲，……並且自行脫下自己褲子將陰莖插入被害人00 000000陰道內，我沒有使用保險套，有將精液射出體外，……（ 甲女）有用手推開我，有抗拒行為」（見警卷第四頁、第五頁） 。並於檢察官偵查中承認：「用手撫摸她（指甲女，下同）性器 官，指頭有插入，她有用手推開我，但我有壓制她，我用手把她 壓在床上，並強行脫掉她衣服，也有直接用手伸進去，……每隔 二、三天就會對她性侵一次，……用徒手壓制她，……（甲女） 有反抗」（見偵查卷第五頁、第六頁）。及於審判中承認：「有 與律師討論過，我對於檢察官起訴之犯罪事實無意見，檢察官起 訴之事實均實在。……被告認罪，希望鈞院引用刑法第五十九條 減輕，……（性侵害時，甲女）就是用手推開我，……次數我已 經忘記了，但對於甲女所講的性侵害頻率沒有意見，……我承認 犯罪，請法院斟酌我尚在○○當中，給我一個自新機會，從輕發 落」（見第一審卷第三十一頁、第三十三頁、第七十八頁至第八 十頁）。上訴人前揭自白，與甲女指證之情節相符。上訴意旨， 猶就性侵害之次數、有無施用強暴手段，再事爭辯，乃單純事實 之爭執，且與前揭證據資料不合，並非適法之第三審上訴理由。 ㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而 未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違 法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百二十二條第一項第二款 之加重強制性交罪，其最輕法定本刑為七年以上有期徒刑。原審 如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴 人之一切情狀，及甲女已表示願原諒上訴人等情，說明於依修正 前刑法連續犯規定加重其刑後，再依刑法第五十九條規定酌量減 輕其刑，而量處有期徒刑三年七月，已屬最低度刑（按檢察官未 上訴）。上訴意旨，猶指稱原判決違反比例原則、公平原則，有 適用法則不當之違法云云。顯非適法之第三審上訴理由。㈢、事 實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定 及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為 違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原 判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而 為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上 訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予 駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 謝 俊 雄 法官 陳 世 雄 法官 魏 新 和 法官 吳 信 銘 法官 段 景 榕 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 十二 月 六 日 Ｅ