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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第七五八八號 上　訴　人　吳民生 選任辯護人　魏順華律師 上列上訴人因墮胎案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八 月五日第二審判決（九十八年度上訴字第二五七二號，起訴案號 ：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度少連偵字第一一七號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予 以駁回。上訴人吳民生上訴意旨略謂：㈠、上訴人係在不明就裡 之狀況下，向第一審法官表示：「我認罪」，法官竟不為必要之 闡明，則上訴人之認罪陳述是否具有任意性與真實性，已有疑義 ，從而第一審所行之簡式審判程序並非適法，原審未加糾正，同 認上訴人就被訴之事坦承不諱，憑為有罪判決之基礎，顯非合法 。㈡、上訴人替未成年之代號000000000少女（下稱甲 女，基本資料詳卷）施行人工流產，縱然未經甲女之法定代理人 同意，但優生保健法第九條第二項所定對於未成年人施行人工流 產應得法定代理人同意之意旨，無非屬於「監護權之注意規定」 ，該法就此違反者，尚乏罰則，當僅屬醫療法第一百零三條第一 項關於違反實施手術，應向病人或其法定代理人說明原因、成功 率、可能之併發症及危險，並經同意，簽具手術同意書之情形， 而科以行政罰鍰之範疇，原判決卻依刑事罰論處，又未充分說明 理由，自屬適用法則不當，亦嫌理由欠備。㈢、原判決既認定甲 女知悉自己懷孕，請求上訴人給予藥物而實施人工流產，何以理 由中未說明其如何不能成立刑法第二百八十八條第一項之自行墮 胎罪？此攸關甲女是否可以認為係同法第二百九十條第一項營利 加工墮胎罪之被害人，原審未加處理，逕論上訴人以後者之罪名 ，復認定上訴人係對於甲女故意犯罪，依兒童及少年福利法第七 十條第一項加重其刑，亦有判決不備理由和法則適用不當之違法 。㈣、上訴人已與甲女之法定代理人成立民事和解，第一審檢察 官且為上訴人求情，乞給緩刑之宣告，歷審法院均不理會，難謂 無濫權情形云云。惟查：優生保健法中關於人工流產之規定，係 屬刑法墮胎罪之特別法，該特別法第九條第一項定有懷孕婦女在 六種情事下，得因自願而施行人工流產，故凡符合此等條件者， 即阻卻違法，不成立刑法之墮胎罪。但同條第二項前段另規定： 「未婚之未成年人或禁治產人，依前項規定施行人工流產，應得 法定代理人之同意」，用期透過法定代理人之介入與協助，使心 智未臻成熟且無配偶之未成年人或禁治產人所為人工流產意思決 定健全、正確，以免妨害懷孕者之身心健康與家庭幸福，並非祇 有單純之提醒注意，當非違反醫療法告知義務，科處行政罰鍰所 可比附。又刑法第二百八十八條第一項之自行墮胎罪，行為主體 固為墮胎婦女，客體為腹內胎兒，所保護之法益主要係胎兒之健 康發育、順產，尚兼及維持風俗、保全公益；同法第二百九十條 第一項之營利加工墮胎罪，行為主體則為意圖營利，受懷胎婦女 之囑託或得其承諾，使之墮胎之人，乃孕婦以外之人員，不以婦 產醫師或助產士等專業人員為限，客體除為胎兒之外，包含孕婦 在內，所保護之法益除上揭自行墮胎罪法益外，另兼及孕婦本身 之健康，二者尚非完全相同，不可不辨，自不生孕婦既係自行墮 胎罪之行為人（加害人），即不得為營利加工墮胎罪之被害人之 問題。從而，營利加工墮胎罪之行為人（加害人），倘係對於未 成年之孕婦為加工墮胎，自有兒童及少年福利法第七十條第一項 前段加重其刑規定之適用，且此情係屬刑法分則之加重，而非總 則之加重。本件原判決既依憑上訴人迭在偵查及歷審中，再三坦 承未經甲女法定代理人同意，即替甲女施行人工流產，而收取診 療費新台幣五千二百元之自白；甲女與其母親為相同之上情指述 ；甲女之病歷及真實姓名、年齡資料；並參諸上訴人係執業多年 之婦產科醫師，當熟知優生保健法實施人工流產之法定條件，猶 不確實遵行，自屬故意犯罪等情況證據資料，乃認定上訴人有如 原判決事實欄所載之犯行，秉持上揭法律見解，撤銷第一審之科 刑判決，改判論處上訴人以成年人故意對少年犯圖利使婦女墮胎 罪刑。自形式上觀察，並無上訴意旨所謂理由欠備、用法不當之 違法情形存在。又上訴人在第一審時，已選任律師為辯護人，先 由該律師主動電告承辦書記官，表明可以簡式審判程序進行，嗣 於準備程序中，上訴人一再陳稱：「我認罪」、「我承認檢察官 所起訴的犯罪事實」，復同意改行簡式審判程序，經合議庭裁定 由受命法官獨任進行簡式審判程序，上訴人仍為全部犯罪之自白 ，祇以事經和解為由，請求輕判、緩刑，有電話紀錄表、辯護狀 及各筆錄可稽，上訴意旨竟指該程序之踐行不適法，顯與卷內訴 訟資料不相符合。再上訴人因先前亦有營利加工墮胎之事，經另 案判刑，則本件縱與甲女家人和解，仍不宜為緩刑宣告，原判決 理由欄末段已有說明，客觀上難認有顯然濫權、失當之違法。綜 上，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 十二 月 九 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 黃 正 興 法官 洪 昌 宏 法官 王 聰 明 法官 沈 揚 仁 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 十二 月 十三 日 s