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最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第八一二二號 上　訴　人　侯瀚翔 選任辯護人　黃厚誠律師 上　訴　人　黃建盛 上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華 民國九十九年十月二十七日第二審判決（九十九年度上訴字第七 八九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第 五七三一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、上訴人侯瀚翔強盜（既遂）、強盜未遂〔即原判決附表（下 同；以下僅記載編號序列）編號２至４〕及上訴人黃建盛強盜未 遂（即編號４）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內 訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所 指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決就編號２、３部分，維持第一審論處侯瀚翔共同犯強 盜二罪罪刑（均累犯，分別處有期徒刑五年六月）之判決；另就 編號４部分，維持第一審論處侯瀚翔、黃建盛（以下除分別載稱 姓名者外，合稱為「上訴人等」）共同犯強盜未遂罪刑（均係累 犯，侯瀚翔處有期徒刑四年、黃建盛處有期徒刑四年六月）之判 決；駁回上訴人等就各該部分在第二審之上訴，已分別詳敘其調 查證據之結果及證據取捨認定之理由；所為論斷，均有卷存證據 資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於各該部分並無違背法 令之情形。侯瀚翔就編號２至４部分之上訴意旨略稱：㈠依編號 ２至４之各該部分被害人王伊婷、邱蔡金橘、許倩儀（以下除分 別載稱姓名者外，合稱為「被害人等」）於第一審證述之情節， 上訴人等係自被害人等身後踢倒機車，乘被害人等不及抗拒之際 掠奪財物。其中，許倩儀尚與侯瀚翔拉扯且大叫抗拒，足見侯瀚 翔無論於主觀犯意或客觀行為，均未使被害人等達到不能抗拒之 程度。原判決對於被害人等有關「被害人等在侯瀚翔行為時，能 否抗拒程度」之陳述，以及侯瀚翔之原審辯護人於原審對此部分 之主張，未予斟酌闡明，率認已達於使被害人等不能抗拒之程度 ，有判決理由未備之違誤。㈡侯瀚翔之行為係在強盜及搶奪之際 線上，且自警詢至偵審中，對於編號２至４部分之事實已坦承不 諱，犯後態度良好；原判決未審酌侯瀚翔之犯罪手段、態樣，仍 分別量處重刑，且宣告應執行有期徒刑十年，有違比例原則等語 。黃建盛就編號４部分之上訴意旨則略稱：許倩儀將體積較大之 行李袋及背包置於機車腳踏板處；黃建盛於尾隨之際，即判斷可 以輕易伸手抓取，故未採取踢倒機車之強暴方式。許倩儀係受驚 嚇，致機車操控不穩而向右傾倒，黃建盛並未使用強暴手段使許 倩儀達於不能抗拒之程度；此亦可由許倩儀僅受輕微擦傷，並無 就醫及驗傷證明之情形查知。原判決對編號４部分未詳加比對， 有採證違法、理由矛盾及判決不適用法則之違法等語。 惟查：原判決依憑上訴人等之部分供述，證人即被害人等在警詢 及第一審之證詞，卷附記載王伊婷、邱蔡金橘傷勢之新樓醫院、 奇美醫院診斷證明書、監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片、搜 索扣押筆錄、扣押物品照片、台南縣警察局實驗室鑑驗書（內容 為：扣案之棉質手套、安全帽經採證檢驗DNA 結果，分別與上訴 人等之DNA-STR 型別相符）暨扣案之侯瀚翔於行為時所著之鞋、 外套、內衣、長褲及安全帽等各項證據資料，於理由欄說明上訴 人等有編號２至４部分，先由黃建盛自被害人等之機車左後方猛 踢被害人等之機車，以此強暴方法使被害人等人車倒地，處於不 能抗拒之狀態，再由侯瀚翔下手強取被害人等之財物；其中編號 ２、３部分，已強盜王伊婷、邱蔡金橘之手提包得手，編號４部 分則因許倩儀緊抓行李袋及背包並大聲呼叫而強盜未遂等犯行之 理由。對於上訴人等之原審辯護人為上訴人等辯護稱：上訴人等 係乘被害人等倒地不及抗拒時奪取被害人等之財物，並無使被害 人等喪失自由意思而奪取；其中，許倩儀尚與侯瀚翔拉扯且大叫 抗拒，足見上訴人等主觀及客觀上均未致使被害人等達於不能抗 拒之程度，應屬搶奪而非強盜等語，認如何與事實不符而非可採 等情，逐一加以指駁（見原判決理由欄乙之貳二㈠至㈢）。經核 原判決關於編號２至４部分，採證認事並無違反經驗法則、論理 法則、證據法則，亦無查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不 適用法則或適用法則不當之違誤。又搶奪與強盜雖同具不法得財 之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴脅迫或他法 ，使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態而取其財物，或 令其交付者，則為強盜。而強盜者，並非以傷害人之身體為當然 之手段；被害人之身體縱未有傷害之結果，亦無從憑為行為人未 施用強暴方法之有利認定。本件編號２至４部分，依原判決確認 之事實，上訴人等均係採取猛踢被害人等之機車，以此強暴方法 使被害人等人車倒地而處於不能抗拒狀態之際，下手取得王伊婷 、邱蔡金橘之手提包，另取許倩儀之行李袋及背包未遂，則原判 決分別論以強盜罪（編號２、３部分）、強盜未遂罪（編號４部 分），法則之適用並無違誤。至於許倩儀身體有無經醫師鑑驗之 傷勢存在，並無礙於上訴人等編號４部分強盜未遂犯罪事實之認 定，於判決結果自不生影響。侯瀚翔之上訴意旨㈠及黃建盛就編 號４之上訴意旨，或就原審採證認事職權之適法行使及原判決已 明白論斷之事項，或就無礙於原判決事實認定之枝微細節，重為 事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。再刑之量定，乃法 律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為 基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度 ，即難謂違法。原判決已敘明第一審以侯瀚翔就編號２至４部分 之犯行係累犯，編號４部分尚屬未遂，經依法加重、減輕其刑後 ，審酌侯瀚翔素行不佳，身強體壯，不思正途賺取財物，竟利用 深夜被害人等獨自騎乘機車而踹踢被害人等之機車，乘被害人等 人車倒地時強取財物，惡性非輕及侯瀚翔犯後坦承犯行之態度、 高職肄業之智識程度暨經濟狀況不佳等一切情狀，各量處如編號 ２至４所示之刑，並無量刑過重之情形（見原判決理由欄乙之叁 一、二）。是對於侯瀚翔就編號２至４部分之犯罪動機、目的、 手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重 應審酌之事項已加以審酌，並無違背法令可言。另數罪併罰，分 別宣告其罪之刑，而宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；但不得逾三十年，為刑法 第五十一條第五款所明定。侯瀚翔所受宣告如編號２至４所示之 有期徒刑，最長期為五年六月，各刑合併之刑期為十五年；連同 不得上訴第三審之編號１部分所受宣告之有期徒刑五月，各刑合 併之刑期應為十五年六月。原審酌情定侯瀚翔應執行有期徒刑十 年，並無濫用量刑權限。侯瀚翔之上訴意旨㈡無非就原審量刑之 適法職權行使，任意指摘，難認係上訴第三審之適法理由。至於 上訴人等之其他上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具 體指摘原判決關於編號２至４部分有何違背法令之情形，核與法 律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認侯瀚翔就 編號２至４部分、黃建盛就編號４部分之上訴均違背法律上之程 式，俱予駁回。 二、侯瀚翔竊盜（即編號１）及黃建盛竊盜、強盜（即編號１至 ３）部分： 按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十 八條第一項定有明文。查侯瀚翔不服原判決，於民國九十九年十 一月八日提起第三審上訴之上訴狀並未聲明僅對於編號２至４部 分提起上訴，應視為對於編號１之竊盜部分亦提起上訴；又黃建 盛不服原判決，於同年月九日提起第三審上訴，其上訴狀亦未聲 明僅對於編號４部分提起上訴，應視為對於編號１之竊盜及編號 ２、３之強盜部分亦提起上訴，合先敘明。 （一）上訴人等對於編號１之上訴部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者 ，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決就編號１之竊 盜部分，撤銷第一審對於侯瀚翔之科刑判決及諭知黃建盛此部分 無罪之判決，改判論處上訴人等共同犯刑法第三百二十條第一項 竊盜罪刑（均係累犯，各處有期徒刑五月），核屬刑事訴訟法第 三百七十六條第二款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自 不得上訴於第三審法院。上訴人等對於編號１之竊盜部分提起上 訴，顯為法所不許，俱予駁回。 （二）黃建盛對於編號２、３之上訴部分： 按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上 訴後十日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院 未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回 之。此觀刑事訴訟法第三百八十二條第一項前段、第三百九十五 條後段規定甚明。本件原判決就編號２、３部分，維持第一審論 處黃建盛共同犯強盜二罪罪刑（均累犯，分別處有期徒刑六年） 之判決，駁回黃建盛就各該部分在第二審之上訴。黃建盛對於編 號２、３部分提起第三審上訴，惟其上訴理由狀並未敘及編號２ 、３部分之上訴理由；且於本院判決前，仍未依上揭刑事訴訟法 規定就編號２、３部分提出上訴理由書狀。應認黃建盛對於編號 ２、３部分之上訴係不合法，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。 中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十三 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 林 永 茂 法官 蘇 振 堂 法官 林 立 華 法官 蔡 國 在 法官 陳 春 秋 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十九 年 十二 月 二十七 日 Ｅ