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最高法院民事判決　　　　　　一○○年度台上字第一六二二號 上　訴　人　陳德清 　　　　　　陳真子即陳德勝、. 　　　　　　陳真宗即陳德勝、. 　　　　　　陳真章即陳德勝、. 　　　　　　陳真信即陳德勝、. 　　　　　　陳秋霞即陳德勝、. 　　　　　　陳志忠即陳德勝之. 共　　　同 訴訟代理人　沈明達律師 被 上訴 人　陳宗聖原名陳德. 　　　　　　陳文毅即陳吉三之. 　　　　　　陳其華即陳吉三之. 　　　　　　陳文杰即陳吉三之. 　　　　　　陳仁爵即陳吉三之. 共　　　同 訴訟代理人　吳展旭律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十九年 八月二十四日台灣高等法院第二審更審判決（九十六年度上更㈢ 字第四六號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人陳宗聖及已故陳吉三（由被上訴人陳文毅以次四人 承受訴訟）主張：伊二人及訴外人陳三吉、陳滿雄等人於民國七 十七年十一月十二日與上訴人陳德清及已故陳德勝（於原審更㈠ 審中死亡，由其繼承人即上訴人陳真子以次六人及陳劉治承受訴 訟，嗣陳劉治於原審更㈢審程序中死亡，再由其繼承人即陳真子 以次五人承受訴訟）訂立協議書，以陳德勝為甲方、陳德清為乙 方，伊二人及陳三吉、陳滿雄四人為丙方，約定就坐落原台北縣 永和市○○段二二一、二三一、二二四、二二二之一、二二二之 二、一七八之二地號等六筆土地（下稱系爭土地）上建築之房屋 （下稱系爭房屋），因須拆除丙方原有之舊屋，丙方可取得二二 一、二二四、二三一號土地上第一期及第二期房屋工程之一定比 例坪數。依該比例計算，丙方可分得房屋坪數共四百七十三點三 七五坪，扣除依約應分配與訴外人林陳春桂之三十四點六二六二 坪，丙方四人原可各分得一百零九點六八七二坪數之房屋。惟伊 二人分配之房屋坪數均有不足，依序尚可向上訴人請求五十三點 四三二六坪、四十點三七四三坪房屋。又依協議書第十條約定， 伊另可向陳德清請求再給付各七點四七○九坪、九點五坪房屋。 茲因上訴人就約定應分配與伊之第二期第二排房屋已無所有權， 而陷於給付不能，自應按系爭房屋每建坪（含土地、建物）平均 價值新台幣（下同）二十四萬二千二百十一元標準，賠償伊所受 之損害。爰依民法第二百二十六條第一項規定之法律關係，求為 命上訴人給付陳宗聖、陳吉三依序各一千二百九十四萬一千九百 六十三元、九百七十七萬九千一百元，及上訴人陳德清另給付陳 宗聖、陳吉三依序各一百八十萬九千五百三十四元、二百三十萬 一千零四元，並均自八十二年一月一日起加付法定遲延利息之判 決（被上訴人起訴請求未繫屬本院部分，不予贅述）。 上訴人則以：協議書所載列為丙方四人之權利為不可分，被上訴 人分得之房屋坪數如有不足，係其內部分配問題，與伊無關。依 協議書約定，丙方係受伊等「贈與」可分配系爭房屋之坪數原為 四百點四五三二坪，扣除林陳春桂分得之三十四點六二六二坪， 實為三百六十五點八二七坪。按協議書第十三條約定「房屋分配 所得坪數均以一至七樓總平均價值計算之」，及鑑定系爭房屋每 坪單價為十四萬零一百十八元之結果，丙方所分得房屋價值達五 千五百八十三萬六千八百零七元，折算為三百九十八點四九八四 坪，已逾其所得分配之坪數，自無不足情形。縱伊贈與被上訴人 之房屋確有坪數不足之瑕疵，依民法第四百十一條規定，伊亦不 負擔保責任。又協議書未約定伊應給付被上訴人之房屋限於第二 期第二排房屋，且伊尚保有以子女名義為原始起造人之二戶房屋 ，得為給付，如伊給付不足，被上訴人僅得請求給付房屋，不得 訴請賠償損害。苟被上訴人得請求賠償，依協議書約定，其分得 之房屋不包括基地，即僅得請求賠償房屋之價值，並以被上訴人 積欠伊之款項等債權為抵銷等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，判決駁回上訴人之上 訴，係以：陳宗聖（原名陳德欽）、陳吉三與陳德清、陳德勝於 七十七年十一月十二日簽訂協議書，協議書所約定合建房屋工程 第一、二期分別於七十八年四月、八十一年十一月間完工，所建 房屋明細詳如第一審判決書附表（下稱附表）一、二所示。陳宗 聖分配取得如附表二所示三○一八、三○一九、及三○○五建號 房屋所有權（前二筆建物為全部、三○○五建號建物為公共設施 應有部分，均含土地應有部分）、陳吉三取得同附表所示三○三 八、三○四○及三○○五建號房屋所有權（前二筆建物為全部、 三○○五建號建物為公共設施應有部分，均含土地應有部分）。 目前協議書第六條所述之第二期第二排房屋所有權均非屬陳德清 、陳德勝或其繼承人名義等情，為兩造不爭之事實。綜觀協議書 第一、二、六、八、九、十、十一、十三條有關「所得坪數」、 「所取得房屋」等約定文義，及陳德勝、陳德清分別自陳「先算 坪數再算價錢」、「以坪數來算兩方要分多少」、證人陳滿雄證 稱以坪數計算等語，可知協議書約定真意係以「可建坪數之一定 比例」分配予被上訴人，上訴人抗辯被上訴人應分配者為房屋之 抽象價值云云，尚非可採。至協議書有關第六條「以總平均價值 計算之」、第九條、第十條「以第二期工程一至七樓總平均價值 計算之」、第十三條「房屋分配『所得坪數』，均以一至七樓總 平均價值計算之」等約定，係在解決甲乙丙三方於工程完工後， 就房屋實際分配坪數與應分配坪數不符時之「找補」相關約定， 並非房屋分配之準據。揆協議書簽訂緣由及約定全文，可認協議 書性質屬近似和解之無名契約，且被上訴人可分配房屋包括基地 所有權應有部分，尚無承攬或贈與之法律關係可言。查協議書僅 序文有「……今協議房屋合建分配事項如下：（以建築執照為準 ）」之記載，其後關於「可建坪數」部分則無「以建築執照為準 」之相同記載；參以協議書締約目的在甲、乙、丙三方合理公平 分配合建房屋，有就分配房屋比例準據預為約定之必要，締約當 時尚無登記面積數值，建造執照內亦無房屋登記面積數值等記載 ，且建造執照面積與地政機關登記面積測量標準不一，通常地政 機關登記之面積均大於建管機關核准之建照記載面積，暨協議書 第四點「丙方所得的坪數皆由第二期房屋工程完成時取得」約定 等情，堪認上開「以建築執照為準」之約定，僅係兩造間之初步 分配情形，兩造間協議應分配及已分配坪數，均應以地政機關登 記面積為計算基礎，始符合理公平。次查依協議書第五條約定， 就系爭房屋中有獨立建號登記之地下室停車位空間及儲藏室部分 ，被上訴人僅能分得四位車位，其餘部分由上訴人分配取得，就 此部分面積自不得計入工程總坪數；至地下室設水箱、變電室、 車道等設備，及屋突、公共樓梯、電梯間、及機械室等共同使用 部分，屬全體住戶分別共有之公共設施，則應計入工程總坪數， 再據以計算合建比及被上訴人應分得之面積。又協議書第八條雖 有「甲、乙、丙三方與建商合建房屋所取得房屋先扣乙戶作為老 祖母墓地費用。」之約定，惟當初兩造並未約明如何扣除，尚待 兩造另行協議決定扣除何戶房屋，始能確定應扣除坪數；上訴人 復自承目前並無房屋可供扣除，參以上開約定目的在負擔老祖母 墓地費用，上訴人未證明確實支出相關費用，即抗辯以面積最小 一戶、或供鑑定之十四戶房屋（即第二期第二排房屋）之平均面 積，扣除丙方應分配面積一二點二七四坪云云，即非可採。再協 議書丙方四人之給付為可分，自應分別計算。協議書第六條已明 白約定「丙方依所分得坪數選擇第二期工程第三戶店面，以總平 均價值計算之。其餘以第二期第二排分配之」，故陳德清、陳德 勝應給付陳宗聖、陳吉三之部分，應係第二期第二排之房屋；協 議書第十條約定既未排除上開分配房屋範圍之適用，同應以第二 期第二排房地分配之。陳德清、陳德勝及其繼承人名下已無第二 期第二排房屋，就應給付被上訴人一定坪數房屋之債務，已屬給 付不能。綜上，依兩造不爭之可建坪數計算基準（以各期工程總 坪數與合建土地總坪數之比值算出每坪土地可建房屋坪數），及 協議書約定之分配比例，計算丙方每一人可分配取得房屋面積為 一一○點五○四八坪，扣除被上訴人已分配面積，陳宗聖部分不 足面積五四點二五○二坪，陳吉三部分不足坪數為四一點一九一 九坪。另陳德清未依協議書第十條約定給付，尚欠陳宗聖七點四 七○九坪、陳吉三九點五坪，並均已給付不能。被上訴人依協議 書第六條、第十三條約定，以第二期第二排房屋之平均價值每坪 二十四萬二千二百十一元為基準，請求陳德清、陳德勝應給付陳 宗聖、陳吉三依序為一千二百九十四萬一千九百六十三元、九百 七十七萬九千一百元；及陳德清另給付陳宗聖、陳吉三依序為一 百八十萬九千五百三十四元、二百三十萬一千零四元，即屬有據 。至上訴人抗辯抵銷乙節，因未能舉證證明其有抵銷債權存在， 尚非可採。觀協議書第四條約定，陳宗聖、陳吉三於第二期房屋 工程完成時，可取得分配房屋坪數，則其依協議書第十條約定， 得向陳德清請求給付不足房地坪數之時間，應亦同。而第二期房 屋係於八十一年十月十七日取得使用執照，故被上訴人請求上訴 人自八十二年一月一日起加付法定遲延利息，應非無理。末按非 訟事件法第一百四十二條規定，民事訴訟法第五百四十一條至第 五百四十三條之規定，除申報權利期間外，於法院依民法第一千 一百五十七條為公示催告被繼承人之債權人報明債權時，準用之 。而民事訴訟法第五百四十二條第一、二、三項分別規定「公示 催告之公告，應黏貼於法院之公告處，並登載於公報、新聞紙或 其他相類之傳播工具」、「前項登載公報、新聞紙或其他相類之 傳播工具之日期或期間，由法院定之」、「聲請人未依前項規定 登載者，視為撤回公示催告之聲請」。是民法第一千一百五十七 條之公示催告程序，必須繼承人依法院所定之期日或期間登載公 示催告之公告，若未依規定登載者，應視為聲請人撤回公示催告 之聲請。查陳德勝於九十三年七月八日死亡，其繼承人限定繼承 應依上開規定辦理公示催告程序，然上訴人陳真子向法院聲請限 定繼承，經法院裁定應行公示催告，陳真子於九十三年八月二十 七日收受裁定，但未刊載新聞紙，依前開說明，視為陳真子撤回 該公示催告之聲請，並未完成當時民法第一千一百五十六條規定 之限定繼承法定程序，則陳真子不得主張限定繼承，陳德勝之其 餘繼承人亦無從視為同為限定繼承等詞，為其判斷之基礎。 查上訴人抗辯因各樓層房屋價值不一，故被上訴人分配房屋所得 坪數應以一至七樓房屋平均價值折算之，而非以登記坪數逕計之 等語，觀諸協議書第十三條所記載「房屋分配，所得坪數均以一 至七樓總平均價值計算之」文義，及系爭房屋鑑價結果一樓房屋 每坪單價均超過同棟其他樓層房屋單價之五、六成（參外放財團 法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定報告書二至四頁），暨合 建分配房屋多依樓層單價比值計算分配房屋坪數，以求公平合理 之常情，上訴人上開辯詞，似非全然無據，自有研求細究之必要 。原審未究明陳德勝、陳德清所陳「先算坪數再算價錢」、「以 坪數來算兩方要分多少」等語真意是否與其抗辯齟齬（陳德勝為 上開陳述前，已先陳述協議書第十三條真意乃「照價錢及總平均 來計算，要不然大家都要分一樓」），即憑上開陳述認定協議書 分配坪數不必斟酌各戶房屋差價，逕以房屋坪數計算，協議書第 十三條約定僅作找補準據，不無可議。次查協議書第五條約定， 就系爭房屋中有獨立建號登記之地下室停車位空間及儲藏室部分 ，被上訴人僅能分得四位車位，其餘部分由上訴人分配取得，是 此部分面積不得計入工程總坪數，為原判決認定之事實。果爾， 上訴人於事實審一再抗辯其所分得新北市○○路○段○○巷○弄 ○號、五號、及同段八號、一○號等四戶一樓房屋登記面積中包 括地下一層儲藏室面積等詞，倘屬實在，是否應將上開房屋中屬 地下室部分面積自工程總坪數中剔除，始符協議書約定？並非無 疑。此攸關被上訴人分配房屋坪數是否充足計算基準之重要攻防 ，乃原審未察上開一樓房屋與其他樓層房屋之附屬建物面積差值 確有異常（參附表一各建物面積），就上訴人上開抗辯恝置未論 ，即將上開一樓房屋面積全數計入工程總坪數，自有理由不備之 違誤。又原審認定協議書第八條未約明作為老祖母墓地之一戶房 屋應如何扣除，有待兩造另行協議決定，固非無據，然該條約定 既明載「『先』扣乙戶作為老祖母墓地費用」，似扣除該戶房屋 坪數無待老祖母墓地費用之結算。如協議書三方經相當期日仍無 法合意決定應扣除何戶房屋，其中一方主張以最小坪數房屋扣除 ，俾計算分配房屋面積，其他方無法具體說明拒絕選擇該戶之理 由，是否即應採據為老祖母墓地扣除標準，始符履行協議之誠信 ？亦待研求。原審未酌及此，徒以上訴人未證明確實支出老祖母 墓地相關費用，即認其抗辯以面積最小一戶面積計算老祖母墓地 扣除標準為不可採，尚欠允當。再協議書第四條約定丙方於第二 期房屋工程完成時，可取得分配房屋坪數，是否屬特定履行期之 約定？已非無疑；上訴人就該給付分配房屋債務給付不能所生之 債務不履行損害賠償債務，似非協議當時可預見而得預為約定履 行期之定期債務。原審率認第二期房屋工程完成時為該損害賠償 債務之履行期，准被上訴人請求上訴人自八十二年一月一日起加 付遲延利息，於法自有未合。末按陳德勝死亡時（九十三年七月 八日）之修正前民法第一千一百五十六條規定：為限定繼承者， 應於繼承開始時起，三個月內，開具遺產清冊呈報法院。前項三 個月期間，法院因繼承人之聲請，認為必要時，得延展之。準此 ，民法修正前，繼承人於繼承開始時起三個月內，開具遺產清冊 ，向法院呈報限定繼承之旨，經法院受理後，即生限定繼承之效 力。至民法第一千一百五十七條之公示催告（命被繼承人之債權 人於一定期限內報明其債權），所行者乃遺產之清算程序，該程 序是否依法完成，所影響者為繼承人可否主張修正前民法第一千 一百五十四條規定之限定繼承利益（修正前民法第一千一百六十 三條規定參照），並不影響限定繼承之合法生效。法院依民法第 一千一百五十七條為命被繼承人之債權人報明債權之公示催告程 序，乃法院依職權所行者，並非限定繼承人所聲請，性質上自無 準用民事訴訟法第五百四十二條第三項規定，視為限定繼承人撤 回公示催告聲請或其限定繼承表示之餘地。原審以上訴人陳真子 向法院呈報限定繼承後，未將法院公示催告裁定刊載新聞紙之情 ，謂已視為撤回公示催告之聲請，陳真子未完成修正前民法第一 千一百五十六條規定之限定繼承法定程序，不得主張限定繼承， 不無違誤。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由 。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 九 月 二十九 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 劉 福 聲 法官 黃 義 豐 法官 劉 靜 嫻 法官 袁 靜 文 法官 簡 清 忠 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 十 月 十二 日 v