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最高法院民事判決　　　　　　一○○年度台上字第二○一一號 上　訴　人　順源工程有限公司 法定代理人　王文龍 訴訟代理人　林松虎律師 　　　　　　林語然律師 被 上訴 人　台灣自來水股份有限公司 法定代理人　阮剛猛 訴訟代理人　劉榮滄律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○○ 年四月二十六日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十九 年度建上更㈠字第七一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：兩造於民國九十三年六月十一日簽訂工程契約 ，由伊向被上訴人承攬彰化縣彰化市○○路○段「柑子林－送水 管㈧之四工程」（下稱系爭工程），伊依約施作後，於九十五年 一月二十七日竣工，被上訴人並於同年五月二十九日驗收合格完 畢，依約尚應給付伊工程款新台幣（下同）九百四十五萬元，惟 迭經催告，仍拒不給付。另伊受被上訴人指示，於系爭路基護岸 塌陷（下稱系爭塌陷）處進行鋼鈑樁設置工程，因而額外支出一 百零七萬七千四百七十四元，被上訴人亦未給付等情，求為命被 上訴人給付伊一千零五十二萬七千四百七十四元，並加計法定遲 延利息之判決。 被上訴人則以：系爭塌陷經台灣省水利技師公會（下稱水利技師 公會）鑑定結果，認係上訴人未依原施工計畫施作，改採於河道 中填土方式施作施工便道，且對氣象局發佈豪大雨警示，未充分 作防災措施，對於施工便道並未加強防範，而發生塌陷，可見上 訴人有可歸責之事由。且事後兩造於協調會，確定損害為上訴人 過失所致，自得扣抵系爭工程款作為賠償，上訴人並未表示異議 。系爭工程款因上訴人同意扣抵而消滅，伊已無給付義務等語， 資為抗辯。 原審以：兩造於九十三年六月十一日簽訂系爭契約，由上訴人向 被上訴人承攬系爭工程，上訴人已於九十五年一月二十七日竣工 ，被上訴人並於同年五月二十九日驗收合格完畢，尚有系爭工程 款未付；且於九十四年五月十二日至同年月十五日施作期間，因 豪雨致發生系爭塌陷等情，為兩造所不爭，堪信為真。其次，上 訴人之法定代理人王文龍雖於九十四年九月二十三日參加該塌陷 責任鑑定調查協調會，但證人歐秋聲、林鴻榮、吳建隆、陳舜民 、朱明華等人均證稱王文龍參加該協調會，主席宣布結論，並未 表示異議等語，而單純沈默並非即同意，且由該會議紀錄觀之， 亦未記載王文龍於會中表示意見，及兩造合意之紀錄，有該會議 紀錄可稽。此外，被上訴人復未舉證證明上訴人確有同意扣抵系 爭工程款，自難僅憑王文龍出席該協調會，即認上訴人有同意扣 抵系爭工程款之情事。是被上訴人辯稱上訴人已同意扣抵系爭工 程款云云，殊不足採。台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會 ）鑑定報告雖謂系爭塌陷肇因於豪雨，可歸屬工程合約第十二條 所稱天然災害，惟洪汛季施工是主因云云，然水利技師公會依系 爭崩塌處護岸及河道環境、現場水文資料、受損狀況、洪峰量等 因素，對水流沖擊之影響，以系爭塌陷處之水道係平直無特別凹 凸，河道斷面寬八三‧六公尺，上訴人設置沉箱而施工便道攔阻 河道寬五八‧一公尺，僅餘二五‧五公尺水面寬河道通行水流； 而上訴人變更原施工計畫，設置沉箱以填土方方式施作施工便道 ，致九十四年五月十二日至十五日豪雨侵襲，因洪峰量過大，無 法經上訴人所設置之排水管排水，導致堤岸崩塌，判定上訴人以 填土方方式施作施工便道，阻礙水流改變流況，確與系爭塌陷有 相對的關連性，且施工及相關單位對於氣象局發佈之豪大雨警示 未充分之防災措施，施工便道並未立即加強防範可能發生之危害 ，致河道沖蝕進而坍塌，有該鑑定報告可佐。證人即水利技師陳 明信亦證稱本件洋仔厝溪屬地方區域排水，僅有系爭處所護岸塌 陷，其他地方並無塌陷，雖下大雨，但若無便道不致於崩塌，應 該不是天災，因認便道阻礙水流導致崩塌等語；復參酌系爭坍塌 處上下游各三公里內，各有一處彎道均無恙，與事實相符，其證 言即屬可採。況水利技師公會鑑定人係於九十四年八月十四日、 十五日至現場勘查，而土木技師公會迨九十五年一月十九日始行 鑑定。水利技師公會比土木技師公會更接近事發之時，其鑑定較 真實可採。足徵上訴人因增設沉箱施作施工便道，於汛期施工， 遇豪大雨又未進行應變措施，為系爭塌陷之主因。而上訴人以填 土方方式施作施工便道，係依被上訴人變更設計後所施作，有工 程結算證明書、第一次變更設計數量計算表可稽。被上訴人既同 意上訴人按變更後之設計而施作，則兩造就增設沉箱施作施工便 道，均有可歸責之事由。且系爭塌陷發生時間，確在防汛期間（ 即每年五月一日至十一月三十日），有被上訴人向彰化縣政府提 出之河川內施設構造物使用河川公地申請書附於台灣彰化地方法 院（下稱彰化地院）九十六年度建字第二六號損害賠償事件卷宗 可稽，並為兩造所不爭執。而系爭契約所附工程估價單，上訴人 負有施作「堤防安全擋土設施」工程之義務，以防止堤防坍塌。 由卷附現場照片觀之，並無「堤防安全擋土設施」工程施作之狀 態，被上訴人提出之結算明細表，該「堤防安全擋土設施」項目 結算之數量及金額均為「○」，足證上訴人已違反系爭契約，至 為明確。又依系爭契約第九條第三項第（一）款約定，上訴人有 預防災害之義務，被上訴人於九十四年四月十二日、同年五月十 一日確二度告知上訴人，系爭工程既無法於汛期來臨前完成，請 採取施工緊急應變機制預防災害等情，有被上訴人公司中區工程 處九十四年四月十二日台水中工一字第○九四○○○二○八八○ 號及九十四年五月十一日台水中工一字第○九四○○○二七四○ ○號函各一件可稽，且為上訴人所不爭執，則被上訴人已善盡告 知義務，而上訴人對於氣象局發佈豪雨警示未作防災之措施，對 於施工便道並未立即加強防範可能發生之危害，致河道堤岸沖蝕 進而坍塌，上訴人對於未善盡防範災害之發生，顯有過失；被上 訴人變更原設計，上訴人依被上訴人指示，因而延至汛期施工， 對於災害之發生當可預見，復派員在場監工，卻未積極催促上訴 人防範，亦難辭其咎，其過失尚未達重大過失之程度。系爭塌陷 之發生，兩造均有可歸責之事由，與該塌陷之損害間，具有相當 因果關係，亦堪認定。惟契約第九條第十七項約定：「乙方（即 上訴人）應對其工地作業及施工方法之適當性、可靠性及安全性 負完全責任。乙方之工地作業有發生意外事件之虞時，乙方應立 即採取防範措施。發生意外時，應立即採取搶救，並依勞工安全 衛生法等規定實施調查、分析及做成紀錄，且於取得必要之許可 後，為復原、重建等措施，另應對甲方（即被上訴人）與第三人 之損害進行賠償。」；第十八條第一項約定：「乙方履約，其有 侵害第三人合法權益時，應由乙方負責處理並承擔一切法律責任 。」等語，被上訴人對於系爭塌陷之發生，雖與有過失，然系爭 契約既有上開特別約定，上訴人對其施工應負完全責任，該約定 並未違反民法第二百二十二條規定，則對於系爭塌陷所生之損害 ，應由上訴人負全部責任。系爭塌陷處修復之費用，依原工法雖 僅須花費九百四十五萬元，然彰化縣政府就系爭塌陷其所受損害 ，已向被上訴人提起損害賠償訴訟，被上訴人將該訴訟告知上訴 人，彰化地院於九十七年五月三十日送達上訴人，並於九十八年 一月七日判決認定被上訴人對彰化縣政府應負損害賠償責任，命 被上訴人給付一千四百四十五萬一千八百四十五元及法定遲延利 息，歷經三審，已告確定，經調閱彰化地院九十六年度建字第二 六號損害賠償事件全卷查明屬實。則依民事訴訟法第六十七條、 第六十三條之規定，上訴人不得主張該裁判不當。又上訴人因增 設沉箱施作施工便道，於汛期施工，遇豪雨又未進行應變措施， 造成系爭塌陷，致被上訴人對彰化縣政府負損害賠償之責任，而 系爭塌陷所生之損害，應由上訴人負全部責任，則被上訴人依契 約第六條第三項約定，得自其應付工程款扣抵上開損害賠償。再 契約第十條雖約定朱明華之代理權限，然被上訴人對於朱明華與 上訴人商議鋼鈑樁設置工程，及朱明華對上訴人承諾負擔該工程 費用，均不否認，並自承兩造及彰化縣政府於九十四年五月十五 日會勘現場，其同意由上訴人設置鋼鈑樁，暨系爭塌陷發生之後 ，朱明華確有代表被上訴人參與現場履勘及相關會議等情，足認 朱明華對於施作鋼鈑樁工程費用負擔之承諾，仍屬其代理權限之 範圍內。而上訴人與華賦公司約定該鋼鈑樁工程費用為一百零七 萬七千四百七十四元，彼等同意待被上訴人核付後，再撥付予華 賦公司乙節，有華賦公司請款單可稽。則上訴人請求被上訴人給 付此項工程費用，即屬有據。被上訴人對其尚欠上訴人系爭工程 款九百四十五萬元，並不爭執，加計鋼鈑樁工程費用一百零七萬 七千四百七十四元，合計一千零五十二萬七千四百七十四元未付 。兩造間互負債務，其給付之種類相同，並均屆清償期，依其性 質，並無不能抵銷之情形。被上訴人以前揭上訴人應賠償之一千 四百四十五萬一千八百四十五元與上訴人得請求被上訴人給付系 爭工程款及鋼鈑樁工程費用之一千零五十二萬七千四百七十四元 為抵銷，核屬有據，經抵銷後，上訴人已不得再為請求。從而， 上訴人請求被上訴人給付一千零五十二萬七千四百七十四元及法 定遲延利息，為無理由，應予駁回，並說明兩造其餘攻擊防禦方 法及舉證，不逐一論述之理由。爰維持第一審所為上訴人敗訴之 判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。又按被告對於原告起訴 主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要 件之債權即可。又抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力 ，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷 數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方 之表示同意，此觀民法第三百三十四條、第三百三十五條規定自 明。查原審本於認定事實及解釋契約之職權行使，認上訴人因增 設沉箱施作施工便道，於汛期施工，遇豪雨又未進行應變措施， 致發生系爭塌陷，被上訴人因而賠償彰化縣政府一千四百四十五 萬一千八百四十五元，惟該塌陷所生損害，依約上訴人應負完全 賠償責任，則上訴人應賠償被上訴人上開金額之損害。被上訴人 既尚未給付上訴人系爭工程款九百四十五萬元，加計鋼鈑樁工程 費用一百零七萬七千四百七十四元，合計一千零五十二萬七千四 百七十四元，惟以其對上訴人有上開金額損害賠償之債權，主張 抵銷之抗辯，即屬有據，因而為上訴人敗訴之判決，經核並無不 當。至原判決贅述其他理由，惟與判決之結果不生影響。上訴論 旨，仍就原審取捨證據、認定事實，及解釋契約之職權行使，指 摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十七 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 劉 延 村 法官 許 澍 林 法官 黃 秀 得 法官 鄭 雅 萍 法官 魏 大 喨 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二十九 日 Ｅ