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最高法院民事判決　　　　　　一○一年度台上字第一一一三號 上　訴　人　日南紡織股份有限公司 法定代理人　林進湖 訴訟代理人　謝勝隆律師 　　　　　　甘龍強律師 上　訴　人　永祥營造股份有限公司 法定代理人　鄧政昌 訴訟代理人　林坤賢律師 　　　　　　邱華南律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國一○○年 十二月二十八日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十九 年度建上更㈠字第二五號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件上訴人永祥營造股份有限公司（下稱永祥公司）主張：伊於 民國九十年十二月十九日以總價新台幣（下同）七千二百七十三 萬二千元之價格承攬對造上訴人日南紡織股份有限公司（下稱日 南公司）發包之苗栗大將軍第六期九戶住宅新建工程（下稱系爭 工程），業已完工，並經日南公司於九十二年五月二十九日驗收 合格。詎日南公司就第二十期、第二十一期及完工驗收款，共五 百三十萬三千四百四十元竟未予給付。又日南公司於伊施工中， 三度變更及追加工程，亦有工程款三百五十五萬七千二百七十九 元未付，經扣除該工程瑕疵修補費用二十二萬四千七百元後，尚 應給付伊工程款共八百六十三萬六千零十九元等情。爰依承攬法 律關係，求為命日南公司如數給付，及自訴狀繕本送達翌日即九 十三年四月八日起加計法定遲延利息之判決（永祥公司逾上開金 額之請求，經第一審判決其敗訴後，未據其聲明不服）。 上訴人日南公司則以：兩造於九十二年五月二十九日僅係就系爭 工程進行初驗，同年八月十四日會勘時，該工程仍有未按圖施工 、偷工減料等缺失，經伊通知永祥公司改善，未獲置理，乃未再 進行複驗、完工驗收程序，伊於九十二年十二月二十九日依兩造 所立承攬契約書（下稱系爭契約）第二十一條第一項第四款約定 終止契約，永祥公司已不得請求剩餘之工程款。再者，永祥公司 未依系爭契約第十一條第四項約定經伊書面同意變更及追加工程 ，亦不得請求此部分工程款。系爭工程既於九十一年八月二日領 得使用執照，依系爭契約第二十條約定，永祥公司應於三個月內 完成所有工程項目，交伊驗收，惟迄伊終止契約為止，永祥公司 仍未完工，且未經伊書面同意展期，伊更得依系爭契約第二十四 條第一款但書約定，請求其給付逾期罰款三千零七十六萬五千六 百三十六元，並以之與永祥公司請求之工程款抵銷，伊已無再給 付任何款項之義務等語，資為抗辯。 原審將第一審所為命日南公司給付超過六百五十四萬四千九百七 十四元即二百零九萬一千零四十五元本息部分廢棄，改判駁回永 祥公司該部分在第一審之訴；並維持第一審所命日南公司給付六 百五十四萬四千九百七十四元本息之判決，駁回日南公司之其餘 上訴，係以：依系爭工程九十二年三月十四日初驗紀錄表、台灣 省建築師公會台中市辦事處鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）之記 載，及證人即曾任日南公司建設部主任梁金東之證言，可知系爭 工程已完工，並經日南公司於九十二年三月十四日初驗列明缺失 後，由永祥公司派員改善處理，再經日南公司逐項查驗，於同年 五月二十九日查驗缺失驗收完成，依系爭鑑定報告所示，瑕疵均 屬工程完工驗收階段之清潔及改善事項。日南公司雖提及九十二 年八月十四日之查驗紀錄表，但該表僅為施工瑕疵之查驗，於其 受領後，縱使發現有瑕疵，亦屬承攬人是否應負瑕疵擔保責任之 問題，無礙驗收完成之效力。永祥公司自得依約請求日南公司給 付剩餘工程款五百三十萬三千四百四十元。另系爭工程嗣後三度 追加、變更工程，除建築面積增加二百四十五點七三平方公尺外 ，材料、入口大門、主臥浴室門、A至C棟浴室及其他環境均有變 更、D棟基礎加深，及D棟一戶、一至三樓室內隔間全變更等情， 有建築執照、使用執照、竣工圖、材料送審表、工程交辦單及上 訴人九十一年二月十九日、五月二十九日及六月二十六日會議紀 錄與變更圖說等件可稽，證人即曾任職日南公司建設部經理林泉 湧亦證稱系爭工程之施工有經公司決議變更，變更圖說由伊交付 永祥公司人員等語，足認日南公司以上開工程交辦單、工務會議 紀錄、材料送審表等書面形式指示變更及追加工程。系爭變更、 追加工程內容，經鑑定人比對原合約圖說與工程變更設計後核准 竣工圖說及現場丈量，再依合約約定之單價及新增項目之訪價計 算結果，總追加金額為一千四百二十五萬四千二百八十四元，總 追減金額為一千零六十七萬九千零五元，合計加減帳之結果，除 原契約金額外，應再增加三百五十五萬七千二百七十九元，有估 算工程款價格客觀可採之系爭鑑定報告為憑。又系爭契約第二十 條後段約定：「如有追加減變更工程，須經甲方書面同意增減工 期」，第五十七條第二款約定：「如因天災、不可抗力之原因或 可歸責於甲方（即日南公司）之原因及變更設計而造成逾期者， 乙方（即永祥公司）應於事前以書面申請展延工期，並經甲方書 面核定同意後，始得延展完工日期」，即展延工期須得日南公司 書面同意，然天災、不可抗力均非承攬人所得預先知悉，追加減 變更工程勢必影響工期，該約定顯係加重承攬人責任且對其有重 大之不利益，永祥公司主張有民法第二百四十七條之一第一、四 款之契約無效情形，自屬可取。再者，依系爭契約第二十四條第 一項等約定，足認永祥公司除得因變更、追加工程而展延工期者 外，須於取得使用執照後三個月內驗收合格。而永祥公司並未證 明施工網圖之要徑作業受到延誤，難認其主張三次追加、變更工 程得分別展延二、四、五個月為可採。其中第一、二次因於九十 一年八月二日取得使用執照之前完成，不影響工期，故不得展期 ，第三次則係取得使用執照後施工，得展延工期，雖系爭契約第 五十七條第二款約定展期應以書面為之，惟由日南公司交付變更 設計圖，指示拆除已完工之隔間再為施工，當認係以書面同意變 更並展延工期。次依永祥公司自九十一年六月二十六日取得變更 指令至同年十月二日施工完成，共計九十八日，再參以日南公司 之承攬人即訴外人一品營造股份有限公司（下稱一品公司）函請 日南公司延展另案工期之內容以觀，應認永祥公司得展延工期三 個月，即自九十一年十一月二日起延長至九十二年二月三日，永 祥公司自九十二年二月四日起負遲延責任，至同年五月二十九日 驗收完畢，遲延一百十五日。依系爭契約第二十條約定，約定「 每逾一日曆天按工程承攬總價千分之一計算作為賠償甲方損失… …」，係對於不依合約約定完工期限完工，課以逾期罰款。是永 祥公司遲延完工，固須依約受罰，惟以工程承攬總價千分之一計 算，違約金達八百三十六萬四千一百八十元，幾為總工程款之百 分之十一，然系爭工程之瑕疵修補費用經鑑定僅為二十二萬四千 七百元，日南公司自承實際自行修繕金額僅為一百二十七萬九千 四百八十三元，而系爭工程已遵期取得使用執照，永祥公司於九 十一年五月至十月三度請求日南公司核發變更、追加工程款，自 有請求驗收該部分工程之意思，其後工程縱有延誤，應非甚鉅； 日南公司復自承有於九十二年七月、九月交付售屋予買受人之事 實，因認違約金核減至每逾一日以工程總價千分之零點二五計， 即二百零九萬一千零四十五元。從而，永祥公司請求剩餘工程款 五百三十萬三千四百四十元及變更、追加工程款三百五十五萬七 千二百七十九元，經日南公司主張以系爭鑑定報告所示工程瑕疵 修補所需費用二十二萬四千七百元、上開逾期違約金互為抵銷後 ，永祥公司據以請求給付工程款共六百五十四萬四千九百七十四 元本息，即屬正當等詞，為其判斷之基礎。 按鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條 款，他方每無磋商變更之餘地，民法第二百四十七條之一乃明定 ，對於依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之附合契 約，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平 者，該部分之約定為無效。又契約當事人間所訂定之契約，是否 顯失公平而為無效？除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約 能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮 ，資為判斷之依據。查日南公司曾於原審一再辯稱：兩造均屬法 人，永祥公司為甲級營造公司，資本龐大經驗豐富，並無地位不 平等情況，兩造簽訂系爭契約，乃逐條具體約明權利義務，並非 附合契約等語（見原審重上字卷㈡第二六二頁、更㈠卷㈠第一三 九頁、卷㈡第四五、四六頁）。乃原審未本於上揭趣旨加以審究 ，並說明其何以不足採之理由，徒以系爭契約第二十條後段、第 五十七條第二款有關工期延展須經日南公司書面同意為顯失公平 之條款，依民法第二百四十七條之一第一、四款規定，應為無效 ，而為日南公司不利之論斷，已嫌疏略。且原審先則認定永祥公 司辯稱系爭契約第二十條後段及第五十七條第二款約定依民法第 二百四十七條之一第一、四款規定難認為有效等語，自屬可取（ 原判決二十二頁），繼卻又謂永祥公司就第三次變更工程已得日 南公司書面同意展期（原判決第二四頁十至十五行），似認該條 款約定有效，前後論述不一，亦有判決理由之矛盾。其次，就上 開第三次變更工程部分，原審既認定永祥公司自九十一年六月二 十六日取得變更指令至同年十月二日施工，費時九十八日，卻僅 准予展延三個月工期，雖以參酌一品公司於九十三年二月函請日 南公司延展另案工期為據，然既曰另案，且承攬人又互不相同， 何以得援為系爭工程展期日數之依據？原審未予詳細釐清，並進 而以此認定永祥公司自展期屆滿後九十二年二月四日起算，遲延 一百十五日，逕憑為違約金計算之基準，尚嫌速斷。況當事人約 定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條 規定以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依違約金究屬懲罰 之性質或損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客 觀事實、社會經濟狀況及債權人所受損害情形，以為酌定標準； 後者則尤應衡酌債權人實際上所受消極損害與積極損害為標準， 酌予核減。原審未遑細究本件約定違約金之性質，即以系爭工程 瑕疵修補費用鑑定結果與日南公司實際修繕金額均不高，並泛論 工程縱有延誤應非甚鉅等由，遽採為核減之依據，並有可議。兩 造上訴論旨，分別指摘原判決不利於己部分違背法令，求予廢棄 ，均有理由。 據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七 條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 七 月 二十五 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 鄭 雅 萍 法官 陳 玉 完 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 八 月 六 日 K