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最高法院民事判決　　　　　　一○一年度台上字第一三四五號 上　訴　人　建錩實業股份有限公司 法定代理人　李慶柏 訴訟代理人　吳旭洲律師 　　　　　　林譽恆律師 　　　　　　林詠盛律師 被 上訴 人　中申機械股份有限公司 法定代理人　李榮宗 訴訟代理人　謝曜焜律師 　　　　　　吳俊達律師 上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國一○○年 九月二十七日台灣高等法院第二審判決（九十九年度重上字第七 三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國九十三年十二月十二日向被上訴人購 買「不銹鋼板飛剪式整平裁剪機」及「小型高速飛剪式裁剪機」 各二台（下稱系爭機器），簽訂編號二二五○Ｂ、二二四九Ａ、 二二五○Ｃ、二二四九Ｂ之合約書（下合稱系爭合約），分別約 定被上訴人應於收受全部訂金日起三六○天（二二五○Ｂ、二二 四九Ａ合約，下稱第一組合約）、五二○天（二二五○Ｃ、二二 四九Ｂ合約，下稱第二組合約）交貨。嗣伊於九十四年七月十日 及十二月十日分別給付系爭合約訂金共新台幣（下同）二千六百 三十四萬元予被上訴人，其交貨截止日即特定為九十五年七月五 日（第一組合約）及九十六年五月十四日（第二組合約）。惟被 上訴人遲未通知伊裝船及交貨，顯已違約，應依系爭合約第六條 之約定返還訂金。又伊已於九十八年一月五日解除系爭合約，被 上訴人亦應依民法第二百五十九條第一項第二款之規定返還訂金 （後者係於原審所追加）等情。爰求為命被上訴人給付二千六百 三十四萬元（下稱系爭訂金）及自起訴狀繕本送達翌日起算法定 遲延利息之判決。 被上訴人則以：上訴人未依系爭合約第四條第二項約定，於裝船 前九十天支付百分之三十之中期款，伊得主張同時履行抗辯，拒 絕交付系爭機器。又伊已另催告上訴人交付中期款遭拒，自得解 除系爭合約，並沒收上訴人給付之系爭訂金等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴 ，係以：兩造於簽訂系爭合約之日，另簽訂一份嗣已履行完畢之 編號二二五○Ａ機器買賣合約，而上訴人以九十四年九月十三日 電子郵件請求被上訴人暫緩出貨者，依兩造就履行該合約而給付 中期款、通知暫緩出貨及再通知可以出貨、出口報關及交付機器 、給付交機款等流程及相關資料，應僅指該合約之機器，與系爭 合約機器無涉。其次，依系爭合約有關訂金（合約金額百分之三 十）及中期款（亦為合約金額百分之三十）之支付日期、支票日 期及交貨日期約定觀之，被上訴人應於約定交貨日〔即約定訂金 支付日期：九十三年十二月二十五日起算三六○天（第一組合約 ）或五二○天（第二組合約）〕之九十四年十二月二十日（第一 組合約）或九十五年五月二十九日（第二組合約），將機器交至 基隆碼頭裝船，而上訴人則應於裝船前九十天即九十四年九月二 十一日前（第一組合約）或九十五年二月二十八日前（第二組合 約）支付中期款，與約定支付中期款支票日期九十四年九月三十 日（第一組合約）或九十五年二月二十八日相當，第一組合約雖 稍有差異，或為被上訴人辯稱之給付支票寬限期，不得援為實際 裝船日之依憑。職是，系爭合約關於中期款支付日期已經具體、 特定，非繫於其他不確定之事實，自不因系爭機器實際裝船時間 ，尚待「機器組裝完成之檢查」、「辦理免稅表」、「訂貨櫃」 、「安排船期」、「報關出口」等前置作業步驟之進度須另為協 調，而異其結果。又被上訴人雖應於系爭機器組裝完成時通知上 訴人，但不能推論被上訴人依約負有裝船通知義務，尤不能據以 認定被上訴人應先盡裝船通知義務，上訴人於確認無誤後，始負 有中期款支付義務。是系爭合約約定中期款之真意，應係被上訴 人為降低交易風險，乃要求上訴人須於系爭機器裝船前九十天再 支付百分之三十款項，以確保被上訴人製造專為上訴人量身訂作 客製化之系爭機器權益。從而，被上訴人以上訴人未給付中期款 為由，主張同時履行抗辯而拒絕交付系爭機器，尚非無據，上訴 人依系爭合約第六條後段「若乙方（被上訴人）不能履行交機義 務，則乙方應加倍返還甲方（上訴人）已支付乙方之全部金額」 之約定，請求被上訴人返還系爭訂金，應非可採。此外，關於契 約之定性即契約之性質在法律上如何評價，屬適用法律範圍，係 法官之職責，不受當事人主張法律見解之拘束。系爭合約第六條 前段約定：「甲方（上訴人）若因故取消合約，已支付乙方（被 上訴人）之全部金額，將無條件被沒收，當作乙方損失之賠償費 」，其中關於「甲方若因故取消合約」，應解為「若因可歸責於 甲方之事由，而不能履行合約」之意，始得平衡該條前、後段之 權利義務。至該條前段約定之性質，雖兩造皆認與民法第二百四 十九條規定相關，然該條約定之客體，乃指上訴人已交付之全部 金額，而非僅指系爭訂金，且系爭訂金亦為全部價金之一部，既 於可歸責一方之事由而不履行時，他方得以沒收或應加倍返還， 其法律性質應為違約金。茲因可歸責於上訴人拒不支付中期款之 事由，被上訴人已於九十八年一月五日發函解除系爭合約，並依 上揭約定沒收屬違約金之系爭訂金，於法並無不合。則上訴人再 於九十九年一月十五日發函解除系爭合約，並依民法第二百五十 九條第一項第二款規定請求被上訴人返還系爭訂金，即屬無據。 另者，揆諸系爭機器乃客製化機器，被上訴人為履行系爭合約， 業向訴外人簽約訂製，因可歸責於上訴人之事由致未依約履行， 造成被上訴人訂製品、半成品積壓及人力成本負擔，而上訴人復 未就違約金過高之利己事實，為任何主張及舉證，則被上訴人沒 收具有違約金性質之系爭訂金，以為損害賠償，尚無違約金約定 過高應予酌減情形等詞，為其論斷之基礎。 按當事人主張之事實，究竟該當於發生何項法律關係，乃屬法官 依據法律獨立審判職責之法律適用問題，固不受當事人主張或陳 述之拘束。然受訴法院所持法律見解，倘與當事人陳述或表明者 有所不同，因將影響裁判之結果，審判長應向當事人發問或曉諭 ，令其就訴訟關係所涉法律觀點，為必要之法律上陳述，以盡審 判長依民事訴訟法第一百九十九條第一項、第二項規定之闡明義 務，並利當事人為充分之攻擊防禦及適當完全之辯論。此於受訴 法院所持法律見解，牽涉當事人所未能顧及之後續法律上爭點整 理時，尤見其重要性。查系爭合約第六條約定之法律性質，原審 於最後言詞辯論期日審理時，受命法官於告明審判長後，固曾向 兩造發問、曉諭：「系爭訂金之性質為何？究為定金或違約金？ 倘為定金，係證約定金、成約定金、違約定金、解約定金或立約 定金？若為違約金，屬懲罰性違約金或賠償額預定性違約金？」 、「系爭合約第六條約定之性質，與民法第二四九條規定有無相 關？」等項，然於兩造皆表明係定金性質而與違約金不同，且僅 就民法第二百四十九條適用表示法律意見後，審判長或受命法官 並未進一步向當事人曉諭，令其就受訴法院可能認為系爭合約第 六條約定係違約金性質之法律見解，為充分而完全之法律上辯論 ，且於原審言詞辯論終結前，就受訴法院所持該暫定性或假設性 心證之下，將涉及後續相關違約金有無過高而應予酌減之事實， 亦未賦與當事人主張及舉證之機會，隨即宣示言詞辯論終結而定 期宣判（以上見原審一○○年九月十三日言詞辯論筆錄），自有 法律適用之突襲。所為上訴人敗訴之判決，即屬難昭折服。上訴 論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。此外，原審以上 訴人依民法第二百五十九條第一項第二款解除契約回復原狀規定 提起追加之訴，與原依系爭合約第六條後段約定起訴之基礎事實 同一，而予准許，固無可議。然此二訴訟標的法律關係應屬無法 並存者。則其二者間之關係為何？案經發回，宜一併注意闡明釐 清之。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 八 月 三十 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 陳 淑 敏 法官 簡 清 忠 法官 王 仁 貴 法官 鄭 傑 夫 法官 沈 方 維 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 九 月 十一 日 Ｅ