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最高法院民事判決　　　　　　一○一年度台上字第一六九七號 上　訴　人　泰昌鋼鐵工廠股份有限公司 法定代理人　李建忠 上　訴　人　徐麗香 共　　　同 訴訟代理人　李明海律師 上　訴　人　日盛證券股份有限公司台中分公司 法定代理人　黃鴻毅 訴訟代理人　吳光陸律師 　　　　　　廖瑞鍠律師 上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國一○○年八 月九日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十九年度金上字第 三號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件上訴人徐麗香、泰昌鋼鐵工廠股份有限公司（下稱泰昌公司 ，法定代理人李建忠係徐麗香之配偶，徐麗香、泰昌公司下合稱 徐麗香等人）主張：伊係對造上訴人日盛證券股份有限公司台中 分公司（下稱日盛公司）客戶，委託該公司進行有價證券買賣交 易，同時依約定在台中區中小企業銀行股份有限公司（後改制為 台中商業銀行股份有限公司，下稱台中商銀）開立活期儲蓄存款 帳戶，作為交割股款之用，並由日盛公司受僱人即第一審共同被 告胡文浩任伊之營業員，接受伊委託代為下單買賣有價證券。胡 文浩明知日盛公司未經營買賣債券業務，竟向徐麗香詐稱泰昌公 司得購買債券以退稅，致徐麗香等人陷於錯誤，委託胡文浩買賣 股票、債券、權證等有價證券。胡文浩或受託買進有價證券，卻 未購買而將交割款項盜領；或盜賣有價證券而將出售所得盜領； 或詐稱以融資購買之有價證券價格下跌，須繳清融資本息，偽造 日盛公司「融資現金償還申請書」，使徐麗香匯款，其行為時間 及方法詳如第一審判決附表（下稱附表，同胡文浩被訴偽造文書 罪嫌之原法院九十五年度上訴字第九八八號刑事判決附表）一至 九所示，上開盜領款項分別存入胡文浩個人之帳戶或其人頭戶， 致伊因而受有損害，其中徐麗香受損害額為新台幣（下同）一千 八百三十五萬四千一百十五元、泰昌公司受損害額為二千四百六 十六萬五千一百零五元等情，爰依民法第一百八十四條第一項、 第一百八十八條第一項規定，求為命日盛公司與胡文浩連帶賠償 上述損害及自訴狀繕本送達翌日即九十二年十月二十一日起加付 法定遲延利息之判決（徐麗香等人請求逾上開損害額本息部分， 經第一審駁回後，未據聲明不服。又第一審僅判命日盛公司與胡 文浩連帶給付徐麗香等人九百十七萬七千零五十八元及一千二百 三十三萬二千五百五十三元各本息，徐麗香等人則對再連帶給付 同金額本息部分於原審提起附帶上訴，另胡文浩於第一審受敗訴 之判決後，未據其上訴）。 日盛公司則以：現行股票交易均採款券劃撥作業，即出售股票價 款均存入客戶事先指定之銀行帳戶，故出賣股票時必需掌握銀行 存款之印鑑章及存摺，始可領款。徐麗香等人之印鑑章均自行保 管，胡文浩如何能偽造取款條，將賣股票所得款項轉出？胡文浩 未出資，泰昌公司竟轉讓百分之五股權予胡文浩，使其擔任公司 董事，足見胡文浩與李建忠、徐麗香夫妻間之關係及資金往來密 切，不得以出售股票所得款項有流入胡文浩使用之人頭戶，即臆 測胡文浩係盜賣股票、偽造取款條領取。又營業員個人之犯罪行 為，非屬執行職務之行為，胡文浩縱盜賣股票，亦係其個人犯罪 行為，依民法第一百八十八條規定，伊不負連帶賠償責任。若謂 伊應負損害賠償責任，但徐麗香等人收到對帳單未向伊查詢，且 自行交付存摺由胡文浩刷簿，已逾一般營業員服務範圍，況徐麗 香等人曾出具知會書，知悉不可以將存摺及印章交營業員保管， 以免不測，徐麗香等人就本件損害與有過失等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為命日盛公司與胡文浩連帶給付徐麗香九百十 七萬七千零五十八元、泰昌公司一千二百三十三萬二千五百五十 三元各本息及徐麗香等人其餘部分敗訴之判決，並駁回日盛公司 之上訴及徐麗香等人之附帶上訴，無非以：徐麗香等人均係日盛 公司之客戶，委託該公司進行有價證券買賣交易，同時在台中商 銀開立活期儲蓄存款帳戶，作為交割股款之用，並由日盛公司受 僱人胡文浩擔任徐麗香等人之營業員，接受委託代為下單買賣有 價證券等事實，為兩造所不爭，堪信為真實。台中商銀及日盛公 司所提供徐麗香等人之銀行及股票帳戶交易明細、買賣對帳單， 乃各該帳戶真正之歷史交易紀錄，胡文浩補摺之存摺雖與其交付 之交易憑證內容一致，惟與上述歷史交易紀錄不符，該補摺之存 摺內容及交付之交易憑證均屬偽造，亦堪認定。日盛公司辯稱胡 文浩受徐麗香等人委託始賣出股票云云，不惟為徐麗香等人所否 認，且胡文浩自徐麗香等人銀行帳戶提領款項，存入其本人或其 人頭戶之帳戶，嗣提領後流向不明，若徐麗香等人確委託胡文浩 賣出股票，豈容胡文浩將款項挪為私用？又胡文浩對提領款項原 因，或稱係徐麗香等人同意作丙種墊款，而經徐麗香親自用印， 或稱其為金主，徐麗香將款項領出後，其將款項轉給自己之人頭 戶，再將利息給徐麗香等語，前後不一，且對於貸款予何人，竟 稱已無名單，又未見胡文浩有利息收入，日盛公司上開辯解，自 不足採。參諸胡文浩於刑事案件偵審中承認偽造徐麗香等人之庫 存餘額表、對帳單、交割憑單，益見胡文浩確有未經徐麗香等人 同意出售有價證券及領款之事實，否則其何需偽造庫存餘額表？ 胡文浩苟非為掩飾盜賣股票或佯為購買債券、權證之事實，何必 交付內容不實之存摺及交易憑證，使徐麗香等人誤認交易實情及 尚有如表上所載之有價證券？又徐麗香未與日盛公司簽訂債券附 條件買賣總契約，無任何交易資料，泰昌公司未於日盛公司開立 投信及債券帳戶，足見胡文浩向徐麗香等人所稱購買債券云云， 純屬訛詞，其所交付之交易憑證亦皆不實。再者，徐麗香自八十 五年三月十五日起、泰昌公司自八十八年三月二十九日起，其日 盛公司帳戶之通訊地址變更為台中郵政二○之三七號信箱，該信 箱是以胡文浩名義申請，足證徐麗香等人於變更通訊地址後，若 有收到對帳單等資料，係由胡文浩交付，而胡文浩為怕泰昌公司 發現盜賣股票，亦有回補股票之情形，泰昌公司於變更通訊地址 前，縱有收到對帳單等資料，因相信胡文浩而未詳細核對，致未 發現，自屬常情。況胡文浩於九十年二月間起擔任泰昌公司之董 事，顯見胡文浩與李建忠、徐麗香夫妻關係匪淺，則李建忠、徐 麗香基於信任胡文浩致未發現異常，亦屬合理。徐麗香等人及泰 昌公司負責人李建忠之印鑑章固未交胡文浩保管，但辦理開戶及 其他文件資料時，本人須親自攜帶身分證及印鑑章交予承辦人員 一段時間，亦須在諸多文件上簽名、蓋章，則胡文浩利用該機會 ，乘機以不詳方式先後在空白之取款條上，盜蓋徐麗香等人及泰 昌公司負責人李建忠之印鑑章，並由李建忠於空白之認購權證申 請書上簽名，並非不可能，否則若徐麗香、李建忠係每次同意於 銀行上之取款條上蓋章，豈有僅在取款條上蓋章，不自行填載金 額，任由胡文浩在取款條上自行填載金額之理？日盛公司所辯： 胡文浩於銀行取款，均得徐麗香、李建忠同意云云，顯悖常情。 日盛公司聲請調取泰昌公司之取款條，以查明各該次取款條之筆 跡是否胡文浩所為等情，核無必要。又徐麗香曾委託胡文浩辦理 其個人及泰昌公司上開銀行帳戶提款事宜，胡文浩因而知悉其等 之提款密碼，衡情並無不合。而在原存銀行作轉帳交易，可以不 填載密碼，胡文浩自徐麗香等人之銀行帳戶辦理轉帳，其在原存 銀行辦理者，根本無須填載密碼，尚難單以胡文浩未曾保管徐麗 香等人及李建忠之印鑑章，及胡文浩能順利自徐麗香等人之帳戶 辦理轉帳，而為有利胡文浩之認定。又泰昌公司於八十八年八月 間，雖曾以華南銀行股票辦理股票質押借款，且辦理質押借款時 ，須持原留印鑑及股票存摺，然徐麗香係委由胡文浩處理泰昌公 司之買賣股票事宜，基於對胡文浩之信賴，致未詳查股票交易情 形，不能憑此為胡文浩有利之認定。至徐麗香於九十一年八月二 十三日簽立確認書，所特別註明：「既已澄清，勿多擾」一節， 因該確認書係徐麗香前往日盛公司陳稱其股票帳戶與其買賣有不 符之處，經該公司指派訴外人邱道宜協理前往徐麗香住處查訪， 未獲會晤，嗣後責成胡文浩與徐麗香洽詢後，才由胡文浩送交公 司留存，徐麗香陳稱：因胡文浩告知簽名後，九十一年九月四日 回贖債券之款項，才會匯至泰昌公司之帳戶，伊為取回款項才簽 等語，應可採信，尚不得以此認定徐麗香有同意，而為胡文浩有 利之認定。胡文浩確有侵權行為，且其侵權行為與徐麗香等人之 受損害間具有因果關係，足堪認定。日盛公司聲請向台灣銀行復 興分行函查泰昌公司八十六年至九十一年之財務報表以證明泰昌 公司對自己之存款或投資股票狀況應很了解，胡文浩不可能有盜 賣股票或盜領款項或轉出及聲請向財政部台灣省中區國稅局函查 徐麗香等人八十六年至九十一年之營利事業所得稅申報資料、個 人綜合所得稅申報資料云云，均無必要。其次，徐麗香等人主張 所受損害，經囑託津銘會計師事務所鑑定結果，徐麗香股票損失 金額一千五百二十二萬八千三百四十五元，權證損失金額三百三 十三萬九千二百五十元，債券損失金額為：四百二十八萬六千五 百二十元，合計二千二百八十五萬四千一百十五元，扣除徐麗香 同意胡文浩匯款之四百五十萬元，徐麗香受損全額為一千八百三 十五萬四千一百十五元；又泰昌公司股票損失金額為：一千二百 十二萬九千八百四十三元，債券損失一千一百零七萬三千六百元 、權證損失一百四十六萬一千六百六十二元，合計二千四百六十 六萬五千一百零五元。胡文浩受僱於日盛公司擔任營業員工作， 負責下單交易買賣股票事宜，屬證券商負責人與業務人員管理規 則第三條第二款之業務員，從事該規則第二條第二項各款有價證 券承銷、自行買賣或受託買賣等職務，其利用擔任營業員職務之 便，於營業時間內，在日盛公司之營業場所，掛單賣出徐麗香等 人所有之股票，日盛公司雖不得辦理債券附條件買賣業務，惟胡 文浩稱該公司有從事債券之買賣，其盜賣徐麗香等人之股票至盜 領股款之前後連貫行為，實乃利用擔任日盛公司營業員之身分， 而有與徐麗香等人為股票買賣之接洽、交割及結算等職務上予以 之機會，上揭盜賣股票及盜領股款等不法行為與其執行職務之時 間或處所有密切關係，客觀上足認為與其執行職務有關，自屬其 執行職務之範圍。日盛公司未能舉證證明其選任受僱人及監督其 職務之執行，已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發 生損害，自應負損害賠償責任。復以徐麗香等人雖自行保管其印 鑑、存款存摺，但收受胡文浩偽造之庫存餘額表後，未詳查自身 有價證券及存款之變動，任由胡文浩代為刷摺，在胡文浩盜賣長 達數年期間內，未能及時察覺其集保帳戶內股票減少、存款減少 ，就系爭損害之發生或擴大，核屬與有過失，應負百分之五十責 任，爰按此比例，酌減日盛公司賠償金額，則徐麗香等人請求日 盛公司賠償徐麗香九百十七萬七千零五十八元、泰昌公司一千二 百三十三萬二千五百五十三元各本息，即應准許，其逾此部分之 請求，不應准許等詞，為其判斷之基礎。 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事 訴訟法第二百七十七條第一項前段定有明文。而民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴，倘主張印章係 被盜用，則被盜用之事實，按諸舉證責任分配之原則，應由為此 主張者負舉證責任。查徐麗香等人雖主張日盛公司受僱人胡文浩 盜用其印章蓋於取款條上盜取款項，惟徐麗香等人印章係自行保 管，既原審所確定之事實，則就胡文浩盜用印章之事實，自應由 徐麗香等人負舉證責任，乃原審未使徐麗香等人提出證據，僅以 「開戶及辦理其他文件資料時，須在諸多文件上簽名、蓋章，則 胡文浩利用該機會，乘機以不詳方式先後在空白之取款條上，盜 蓋徐麗香、泰昌公司及其負責人李建忠之印鑑章，……並非不可 能」等詞，遽而認定胡文浩以盜用印章於取款條方式盜領款項， 違背上揭舉證責任原則，原審並據為不利日盛公司之認定，殊嫌 速斷。又日盛公司已於原審辯稱：胡文浩係營業員，非辦理股票 開戶承辦人員，……何況開戶時，客戶本人須親自到場，承辦人 豈有可能明目張膽在客戶面前將印鑑章蓋在多張之空白取款條上 ？」云云（原審卷㈠二二四頁），並以欲證明泰昌公司係以台中 商銀存摺及印章自行取款，銀行存摺非胡文浩長期保管，胡文浩 若偽造取款條領取款項，泰昌公司容易發現不可能不知情，徐麗 香等人指胡文浩盜賣股票或偽造取款條將錢領走或轉帳，均非事 實等情，而聲請向台中商銀調閱泰昌公司自八十六年七月八日起 至八十九年七月四日止之二十七筆取款條筆跡是否胡文浩所為？ （原審卷㈠二二九至二三三頁），核係重要之防禦方法，原審對 之恝置不論，復未說明其取捨意見，遽行判決，並有可議。再者 ，徐麗香曾認其股票帳戶與買賣有不符之處，而至日盛公司查詢 ，嗣簽立「既已澄清，勿多擾」之確認書交付日盛公司，為原審 確定之事實，該確認書並無簽立後日盛公司即將回贖債券款項匯 回泰昌公司之記載，原審未說明憑以認定之依據，逕認徐麗香係 為取回款項始為如此記載，不但與確認書記載之文義不符，亦嫌 疏略。其次，損害賠償之過失相抵，須主張有損害賠償請求權之 權利人（被害人）之相對人賠償義務成立為前提，倘該相對人無 須負賠償義務，法院自無審酌被害人就損害之發生或擴大是否與 有過失。本件胡文浩是否盜賣徐麗香等人有價證券及盜領款項， 攸關日盛公司應否負損害賠償責任，事實既未臻明確，本院自無 從為法律上判斷，尤無須就徐麗香等人應否負與有過失責任為判 斷。原判決就此所為徐麗香等人與有過失比例之認定，自應併予 廢棄發回，由原法院就本件詳為調查審認。兩造上訴論旨，各自 指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，均有理由。 據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十 七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 十 月 二十四 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 王 仁 貴 法官 陳 玉 完 法官 鄭 傑 夫 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 十一 月 六 日 Ｅ