最高法院民事判決　　　　　　一○一年度台上字第二○九八號 上　訴　人　林沛緹 　　　　　　許碩芬 共　　　同 訴訟代理人　蔡坤旺律師 　　　　　　黃慈姣律師 被 上訴 人　張庭豪 　　　　　　張雅涵 　　　　　　張旭民 共　　　同 訴訟代理人　蕭玉杉律師 上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國一○○ 年十二月二十七日台灣高等法院第二審判決（一○○年度上字第 三○三號），提起上訴，本院判決. 主 文 原判決關於駁回上訴人依民法第二百二十七條規定請求之先位聲 明與備位聲明及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人於民國九十七年十一月間就其被繼承 人林玉燕積欠之債務，與伊等及訴外人蕭蓉蓉簽訂和解書（下稱 系爭和解契約），約定：「乙方（即被上訴人）就積欠甲方（即 伊等與蕭蓉蓉）．．（借款本息）總計新台幣（下同）三百萬元 ，由乙方提供價值為三百萬元之珠寶抵充。乙方所提供之珠寶應 經合格珠寶鑑定人之鑑定並出具鑑定書予甲方，鑑定費由甲方負 責」，詎被上訴人所交付圓形裸鑽（下稱系爭裸鑽）、馬眼形鑽 戒（下稱系爭鑽戒，與系爭裸鑽下合稱系爭珠寶）市價僅為八十 九萬六千八百三十二元，且未提出鑑定書，顯未依債之本旨為給 付，應負不完全給付之損害賠償責任，蕭蓉蓉已於九十八年九月 二十九日將其債權讓與予上訴人林沛緹等情，爰依民法第二百二 十七條及第一千一百五十三條規定，以先位聲明，求為命被上訴 人給付伊等扣除系爭珠寶價值餘額之二百十萬三千一百六十八元 ，及自訴狀繕本送達翌日即九十九年十月二十八日起加算法定遲 延利息；並以備位聲明，求為命被上訴人給付伊等價值二百十萬 三千一百六十八元之珠寶及經合格珠寶鑑定人出具鑑定報告書之 判決（上訴人於第一審原以先位聲明請求被上訴人連帶給付上述 金額本息，與備位聲明請求被上訴人連帶給付三百萬元之珠寶及 經合格珠寶鑑定人出具鑑定報告書，迨於原審始減縮聲明如上） 。 被上訴人則以：伊等已依系爭和解契約，提供珠寶由上訴人與蕭 蓉蓉選取，上訴人自行向珠寶市場詢價後，選取值三百萬元之系 爭珠寶抵償，受領後未有任何異議，且於受領當日將系爭珠寶送 請訴外人中國寶石顧問有限公司（下稱寶石公司）鑑定確認為真 品，伊等業依債之本旨為給付，債務已告消滅等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以： 兩造簽訂系爭和解契約，上訴人於九十七年十一月十九日自被上 訴人提供之珠寶中選取系爭珠寶，並出具「茲收到①鑽石一顆（ 指系爭裸鑽）重量3.60（±0.01）克拉②鑽戒一個（指系爭鑽戒 ）主鑽重量1.30（±0.01）克拉合計三百萬元正」之收據（下稱 系爭收據）予被上訴人，嗣被上訴人所交付之系爭珠寶經台灣台 北地方法院九十九年度訴字第三三一二號債務人異議之訴事件（ 下稱異議之訴事件）送請中華民國珠寶玉石鑑定所（下稱寶石鑑 定所）鑑定，其目前市場價格，系爭裸鑽為七十六萬二千四百三 十二元、系爭鑽戒為十三萬四千四百元，合計八十九萬六千八百 三十二元，蕭蓉蓉於九十八年九月二十九日將其對被上訴人之債 權讓與予上訴人等事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。又系爭 和解契約，係以價值三百萬元之珠寶代原借貸本息三百萬元給付 之代物清償契約，屬以和解創設新之法律關係，被上訴人繼承林 玉燕對於上訴人及蕭蓉蓉之債務，已因系爭和解契約成立而消滅 。而珠寶乃隨市場之機制，依其品質、成色、等級、個人之喜好 及時間、空間之異動等情形，有不同之經濟價值，亦經證人即臺 北市金銀珠寶商業同業公會寶石委員會主任委員黎世傳結證在卷 ，查系爭珠寶經寶石公司於九十八年十月九日鑑定價值為一百十 萬八千二百五十一元，寶石鑑定所於九十九年九月十七日則鑑定 為八十九萬六千八百三十二元，上訴人係就被上訴人提供諸多珠 寶中，選取自訴外人來來百貨股份有限公司標價四百多萬元之系 爭裸鑽抵債，足見珠寶之價值，隨市場機制而有浮動、漲跌不定 情形。上訴人選取珠寶時，曾協同從事珠寶批發之盤商到場，盤 商雖告知被上訴人提供之珠寶不值三百萬元，上訴人卻因友人需 要一個三克拉鑽石，而選取系爭裸鑽後再取走系爭鑽戒，足認上 訴人有與被上訴人達成以系爭珠寶抵償系爭債務之意思，無論價 值是否相當，兩造間債之關係已經消滅。其次，所謂主給付義務 ，係指債之關係所固有、必備，並用以決定債之關係類型之基本 義務，除主給付義務外，尚有所謂從給付義務，具有輔助主給付 義務之功能，其存在目的，不在於決定債之關係之類型，而是在 確保債權人之利益能夠獲得最大的滿足，即如未履行從給付義務 ，主給付義務之功能將減低或失其功能性。系爭和解契約第四條 後段雖約定，被上訴人所給付系爭珠寶，應經合格珠寶鑑定人鑑 定，並出具鑑定書予上訴人，惟兩造和解之主要目的，在於被上 訴人給付系爭珠寶予上訴人，使上訴人獲取等值對價為目的，出 具鑑定書僅係證明所交付珠寶之安全品質，非輔助系爭珠寶之功 能，無鑑定書之交付並不足以影響或減低系爭珠寶之功能或價值 ，被上訴人交付鑑定書之義務，應屬附隨義務，上訴人主張此項 義務為從義務，並無足取。另上訴人於另案債務人異議之訴事件 中，經由法院將系爭珠寶送請寶石鑑定所鑑定，則上訴人就被上 訴人依系爭和解契約之附隨義務，業已因鑑定所出具鑑定書而達 成，上訴人即無請求被上訴人交付鑑定書必要。從而，上訴人請 求被上訴人如上述先、備位聲明，均屬無據等詞，為其判斷之基 礎。 關於廢棄部分（即上訴人依民法第二百二十七條規定請求之先 位聲明與備位聲明部分） 按民法第一百九十九條第一項規定：基於債之關係，債權人得向 債務人請求給付。故債之核心在於給付，而給付義務，可分為主 給付義務及從給付義務。此外，債之關係，尚可能發生當事人間 之附隨義務。主給付義務，係指基於債之關係所固有、必備，並 能決定債之關係類型之基本義務，從給付義務係指為準備、確定 、支持及完全履行主給付義務之具有本身目的之義務，附隨義務 則非給付義務，係指債務人有使債權人之給付利益獲得最大滿足 ，並保護債權人之人身或其他財產法益不會因債務之履行而受損 害之義務。系爭和解契約約定，被上訴人提供之珠寶應經合格珠 寶鑑定人之鑑定並出具鑑定書予上訴人，依此約定，被上訴人有 提供經合格珠寶鑑定人出具之鑑定書予上訴人之給付義務，該給 付義務似非僅屬被上訴人之附隨義務。果爾，則能否逕認被上訴 人依系爭和解契約約定應交付鑑定書之義務為附隨義務，即滋疑 問。原審未予詳究，遽為不利於上訴人之認定，已非無再進一步 推求之必要。次按，民法第二百二十七條規定：「因可歸責於債 務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給 付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者 ，債權人並得請求損害賠償」，被上訴人依系爭和解契約有提供 鑑定書予上訴人義務，而系爭收據（一審卷二八頁）復記載：「 以上鑽石至少為Ｉ級且為真鑽石」，則被上訴人是否負有交付系 爭珠寶為Ｉ級以上真鑽石鑑定書之義務？亦有待釐清。倘被上訴 人負提供上述鑑定書義務而未為給付，其給付尚未完全，上訴人 即非不得依上開規定行使權利。再者，債權人因債務人不完全給 付，可能請求之損害賠償，或依民法第二百二十六條第一項規定 ，請求賠償因給付不能之損害；或依民法第二百三十一條第一項 規定，請求賠償因遲延而生之損害；或依民法第二百二十七條第 二項規定，請求賠償因不完全給付而生上開損害以外之損害，互 有不同。乃原審未發問或曉諭，使上訴人明確其依民法第二百二 十七條規定請求不完全給付之損害，究係指如何之損害，並依其 訴訟標的法律關係之構成要件予以審查，遽為判決，尤嫌速斷。 上訴論旨，指摘原判決關於上訴人依民法第二百二十七條請求不 完全給付損害賠償之先位聲明為不當，求予廢棄，非無理由，原 判決此部分先位之訴部分，既應予廢棄，則以先位之訴有理由為 解除條件之備位之訴即應併予廢棄。 關於駁回上訴部分（即上訴人依民法第一千一百五十三條規定 請求之先位聲明部分） 查被上訴人就繼承林玉燕對上訴人及蕭蓉蓉之借款債務，既與上 訴人、蕭蓉蓉成立系爭和解契約，約定由被上訴人提供珠寶抵償 ，則系爭和解契約未經合法解除前，上訴人即不得再依原來消費 借貸法律關係為請求，其依民法第一千一百五十三條規定請求被 上訴人給付扣除系爭珠寶鑑定價值之餘額二百十萬三千一百六十 八元本息，自不應准許，原判決維持第一審所為此部分上訴人敗 訴判決，駁回其上訴，雖非全以此為據，惟結論並無不合，亦仍 應予維持。上訴意旨，指摘原判決關此部分不當，聲明廢棄，非 有理由。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法 第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一 條、第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 十二 月 二十六 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 王 仁 貴 法官 陳 玉 完 法官 鄭 傑 夫 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 一 月 八 日 Ｅ