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最高法院民事判決　　　　　　　一○一年度台上字第二一四號 上　訴　人　根基營造股份有限公司 法定代理人　馬玉山 訴訟代理人　梁穗昌律師 上　訴　人　康太開發股份有限公司 法定代理人　楊清海 上　訴　人　寧太通訊股份有限公司 法定代理人　楊清海 共　　　同 訴訟代理人　羅秉成律師 　　　　　　戴愛芬律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國一○○ 年三月二十九日台灣高等法院第二審判決（九十八年度建上字第 三四號），各自提起全部、一部上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回根基營造股份有限公司其餘上訴部分；及駁回康 太開發股份有限公司請求根基營造股份有限公司給付新台幣壹仟 伍佰萬元本息，寧太通訊股份有限公司請求根基營造股份有限公 司給付新台幣壹佰陸拾萬元本息之反訴及上訴部分；與各該訴訟 費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人根基營造股份有限公司（下稱根基公司）主張：伊於 民國八十七年七月一日分別向上訴人康太開發股份有限公司（下 稱康太公司）及寧太通訊股份有限公司（下稱寧太公司）承攬「 向陽經典商辦大樓新建工程」（下稱系爭工程），承攬總價分別 為新台幣（下同）一億九千零七十一萬四千二百八十六元及二千 一百十九萬零四百七十六元，並訂有工程承攬合約書（下稱系爭 合約書）。伊已完成系爭工程，並交付使用，惟康太公司尚欠工 程款一千四百五十三萬九千五百二十一元，扣除伊應給付寧太公 司逾期違約金六萬三千五百七十一元，寧太公司尚欠二百三十八 萬三千八百二十九元，爰依系爭合約書之約定，求為命：㈠康太 公司應給付一千四百五十三萬九千五百二十一元，及其中各二百 萬二千五百元分別自九十一年八月二十六日、九十一年九月二十 五日起、其餘一千零五十三萬四千五百二十一元自起訴狀繕本送 達翌日起，均至清償日止，按法定利率計算遲延利息。㈡寧太公 司應給付二百三十八萬三千八百二十九元，及法定遲延利息之判 決。就康太公司、寧太公司提起之反訴，則以：伊未於兩造所訂 期限內取得使用執照，係因九二一地震停工、有無逾越建築線疑 義、地下室變更擋土工法、變更設計及追加設備、建築師遲延選 定建材及鄰房抗爭阻撓施工等非可歸責於伊之事由所致。且系爭 合約書之工程注意事項第十七項之約定乃工程逾期所生損害之賠 償總額，非懲罰性違約金等語，資為抗辯。 康太公司及寧太公司則以：根基公司逾期完工一千零五十六天， 依系爭合約書所附工程注意事項第十七項約定，應按日賠償以工 程總價千分之三計算之懲罰性違約金，並賠償伊受有相當租金之 損害。且根基公司興建康太大樓未按圖施工，致靠四米巷道之外 牆越界而需拆除部分牆壁補正，經伊催告根基公司補正，未獲置 理，乃僱請大民營造有限公司（下稱大民公司）拆除，支付拆除 費用四百六十六萬二千一百六十元，與根基公司所請求之工程款 為抵銷後，根基公司已無工程款可請求等語，資為抗辯。並提起 反訴主張：根基公司如未逾期完工，伊原得將康太大樓及寧太大 樓出租作為商業及辦公室使用，獲取租金利益。上開大樓位於新 竹市○○路及四維路口，鄰近新竹火車站商圈、交通便捷、商業 繁榮，依五寰國際開發有限公司房仲事業部租金評估表（下稱五 寰公司評估表）所載租金標準，且以康太大樓可使用四一一九‧ 四坪計算，租金利益每月為七百四十二萬一千八百九十五元；寧 太大樓可使用坪數四百二○‧八四坪，租金利益每月為八十七萬 五千七百九十五元。根基公司逾期完工一千零五十六天，共三五 ‧二個月。康太公司所受相當於租金之損害共計二億六千一百二 十五萬零七百零四元，扣除康太公司應給付根基公司之工程款後 ，暫先請求其中之五千五百萬元；寧太公司所受相當於租金之損 害賠償共計三千零八十二萬七千九百八十四元，扣除所欠根基公 司之工程款，暫先請求其中之五百萬元。爰求為命根基公司應分 別給付康太公司、寧太公司五千五百萬元、五百萬元，及均自反 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率計算之遲延利息 （第一審就本訴部分為根基公司敗訴之判決，反訴部分則判決命 根基公司給付康太公司三百六十一萬九千四百四十六元，給付寧 太公司三十五萬七千四百十二元；原審就本訴部分判決命寧太公 司給付根基公司三十五萬九千二百十七元，駁回根基公司對康太 公司之請求及對寧太公司其餘請求，反訴部分，判決命根基公司 給付康太公司三百四十七萬三千四百零九元，康太公司其餘反訴 及寧太公司之反訴均駁回；根基公司就其敗訴部分全部提起上訴 ，康太公司、寧太公司僅就反訴敗訴中之一千五百萬元、一百六 十萬元部分提起上訴，其餘反訴部分及本訴命寧太公司給付三十 五萬九千二百十七元本息部分，均未提起上訴而告確定）。 原審就本訴部分維持第一審駁回根基公司對康太公司之訴及對寧 太公司請求給付超過三十五萬九千二百十七元本息之訴，反訴部 分廢棄第一審命根基公司給付康太公司超過三百四十七萬三千四 百零九元本息及命根基公司給付寧太公司部分，駁回康太公司及 寧太公司此部分反訴及上訴，並駁回根基公司其餘上訴，無非以 ：根基公司向康太公司及寧太公司承攬系爭工程，已全部完工， 康太公司、寧太公司尚欠工程款一千四百五十三萬九千五百二十 一元、二百四十四萬七千四百元。根基公司實際開工日期為八十 七年七月十日，加計五百四十天之日曆天，應於八十九年一月十 日取得使用執照。然康太大樓、寧太大樓係分別於九十一年十二 月六日、九十年十二月十七日取得使用執照，逾期一千零六十一 天、七百零七天，扣除可延展之三百六十六天，一百三十六天， 分別逾期六百九十五天、五百七十一天。康太公司、寧太公司依 系爭合約書之工程注意事項第十七項得請求按工程總價千分之三 計算懲罰性違約金五十三萬六千四百二十七元、六萬三千五百七 十一元。又依系爭合約書第四條第一項約定，根基公司應於使用 執照取得後六十天內完成後續送水、送電工程，則根基公司就康 太大樓、寧太大樓送水、送電工程，分別逾期十九天、三百七十 三天，依系爭合約書之工程注意事項第十九項得請得請求根基公 司給付懲罰性違約金，即應按工程總價千分之三，再三分之一計 算即十七萬八千八百零九元、二萬一千一百九十元，始為合理。 因可歸責於根基公司之原因，康太大樓逾期取得使用執照六百九 十五天，逾期送水、送電十九天，合計七百十四天，寧太大樓逾 期取得使用執照五百七十一天，逾期送水、送電三百七十三天， 合計九百四十四天，康太公司及寧太公司稱其發包予根基公司施 作之康太大樓及寧太大樓，係供商辦大樓使用之情，依通常情形 及已定之計劃，系爭工程倘能如期完工交付，渠等可將該二棟建 物出租供他人為商業及辦公室使用，以獲取租金利益乙節。系爭 二棟大樓係位於新竹市○○路及四維路口，其中康太大樓可使用 坪數共四一一九‧四坪，寧太大樓可使用坪數共四二○‧八四坪 ，依五寰公司評估表所載，一、二、三、四樓以上依序每坪每月 租金約四千元、三千元、二千元及一千五百元，計算租金之面積 ，以可使用面積之五分之四為準。且建物於甫興建完成，尚需相 當期間之招租廣告，認為以上開逾期天數之五分之四之期間，作 為計算康太公司及寧太公司所受租金利益之損害數額，較為合理 。且依國稅局所核定九十一年之不動產投資興建之同業利潤標準 百分之十一計算，則康太公司、寧太公司所受之租金利益之損害 額分別為一千二百四十三萬五千五百三十四元、一百九十三萬九 千八百五十一元。另根基公司施作康太大樓該臨四米巷道之牆面 非垂直，自二樓以上由下往上往外偏移、傾斜，且偏移、傾斜之 厚度，牆面部分已達十五公分，另有C4柱之柱筋，於十樓至十二 樓部分往外偏移，係可歸責於根基公司施工不良所致。根基公司 僅就C4柱之柱筋偏移作修補，其餘部分，康太公司僱請大民公司 修補，支付修補費用四百八十六萬二千一百六十元，應由根基公 司賠償。綜上，康太公司得請求違約金、租金損失及代墊款合計 一千八百零一萬二千九百三十元，寧太公司得請求租金損失及違 約金，合計二百零二萬四千六百十二元。經與根基公司請求之工 程款互為抵銷，根基公司尚應給付康太公司三百四十七萬三千四 百零九元。寧太公司尚應給付根基公司三十五萬九千二百十七元 。從而，根基公司請求寧太公司給付三十五萬九千二百十七元， 及自九十三年一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息；及康太公司請求根基公司給付三百四十七萬三千四百零 九元，及自九十三年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。兩造逾此範圍之其餘請 求，均屬無據，不應准許等詞，為其判斷基礎。 惟查系爭工程承攬合約書第四條工程期限第一項約定「本工程應 自甲方（指康太公司、寧太公司）正式通知開工日起算，開工日 起算十八個月日曆天完成申請使用執照作業，並以取得使用執照 為完工日認定標準。使用執照取得後六十日內完成後續送水、送 電工程並完成交屋前初驗。……」（見第一審移調字卷㈠、第一 二、一三，二九、三○頁）。準此，計算工程期限，應以康太公 司、寧太公司正式通知開工日起算十八個月日曆天完成申請使用 執照。原審未遑查明康太公司、寧太公司「正式通知開工日」為 何日？逕以根基公司向主管機關申報開工日八十七年七月十日， 加計五百四十天為應完工日，已有可議。次按，損害賠償，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失 利益為限。依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事， 可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文。 該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利 益，亦非僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形， 或依已定計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。原審 既認定系爭工程倘能如期完工，依通常情形及己定計劃，康太公 司、寧太公司可出租他人供商業及辦公室使用，以獲取租金利益 ，自應詳調查審認康太公司、寧太公司所受租金利益之損失為何 ？原審未遑調查，逕以康太大樓、寧太大樓可使用面積五分之四 為可出租面積，以根基公司逾期完工天數五分之四之期間為可出 租之期間，復未說明其認定之依據，亦有可議。且康太公司、寧 太公司於原審主張：伊係以租賃為業，而室內隔間及裝潢等費用 ，係承租人應支出之費用，非出租人應支付之費用，縱採財政部 公佈之同業利潤標準，亦屬不動產租賃業，同業淨利率為百分之 三十三，而非屬不動產投資興建及租售業，淨利率百分之十一之 範疇（見原審卷㈡第三四、三五頁）等語，乃原審未說明其不採 之理由，於計算前開面積期間之租金後，徒依不動產投資興建之 同業利潤標準，謂其淨利為百分之十一，並據以定其損害額，非 無理由不備之違法。兩造上訴論旨，各指摘原判決除確定部分外 對其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由。 據上論結，本件兩造上訴均有理由，依民事訴訟法第四百七十七 條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 二 月 十五 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 劉 延 村 法官 許 澍 林 法官 黃 秀 得 法官 鄭 雅 萍 法官 魏 大 喨 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 二 月 二十九 日 K