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最高法院民事判決　　　　　　　一○一年度台上字第三六六號 上　訴　人　薇薾登股份有限公司 法定代理人　詹秀美 訴訟代理人　邱群傑律師 複 代理 人　吳青峰律師 訴訟代理人　郭蕙蘭律師 複 代理 人　蔡韻儒律師 被 上訴 人　任遠誌 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民 國一○○年一月二十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（九 十九年度勞上字第五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊自民國九十四年十二月二十七日起，受僱 擔任上訴人台中市、彰化縣及南投縣○區○○○○路駐區業務代 表，每月工資含固定薪津新台幣（下同）三萬元及車輛津貼四千 元，計三萬四千元。詎上訴人於九十六年十月二十六日以伊不能 勝任工作為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第五款規 定將伊解僱。惟伊並無該條款所稱不能勝任工作之事由，上訴人 解僱伊為不合法，兩造間僱傭關係仍屬存在，伊已於同年十一月 二十一日寄發存證信函為繼續提供勞務之意思表示等情，爰依民 法第四百八十七條規定，求為確認兩造間之僱傭關係存在，並命 上訴人給付：㈠自九十六年十一月二十一日起至九十八年四月三 十日止之工資五十八萬九千三百三十三元及加付自訴狀繕本送達 翌日即九十八年五月九日起之法定遲延利息；㈡自九十八年五月 一日起至九十八年十一月三十日止之工資二十三萬八千元暨九十 六年十一月一日起至同月二十日止之車輛津貼二千六百六十七元 計二十四萬零六百六十七元，及自擴張聲明狀繕本送達翌日即九 十八年十二月十九日起加付法定遲延利息之判決〔第一審除判決 確認兩造間僱傭關係存在外，並駁回被上訴人就上開㈠工資及年 終獎金六萬元本息之請求，兩造各就敗訴部分提起上訴，被上訴 人並於原審擴張如上㈡之聲明，經原審改判決如被上訴人㈠之聲 明，及准如其㈡之擴張聲明，復就其餘部分，駁回上訴人之上訴 及被上訴人之其餘上訴，被上訴人對該敗訴（年終獎金六萬元本 息）部分，已因其未聲明上訴而告確定〕。 上訴人則以：被上訴人工作態度消極、怠惰、敷衍，與經銷商間 溝通不良、通路未擴展、績效不佳，伊自得以其不能勝任工作為 由予以解僱，且被上訴人當場同意解僱，兩造亦已合意終止僱傭 契約，伊並將資遣費匯入被上訴人帳戶等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人自九十四 年十二月二十七日起任職於上訴人，擔任台中市、彰化縣、南投 縣○區○○○○路駐區業務代表，上訴人於九十六年十月二十六 日以被上訴人不能勝任工作為由，依勞基法第十一條第五款規定 解僱被上訴人，經上訴人協理吳慶中於當日將資遣通知書交付被 上訴人，並於同年十一月五日將資遣費匯入被上訴人之銀行帳戶 等情，為兩造所不爭，堪信為真實。吳慶中固證稱其交付資遣通 知書時，曾告知被上訴人若不同意資遣，可不在資遣通知書簽章 ，被上訴人無異議接受公司解僱云云，惟吳慶中為上訴人協理， 中區業務由其負責，與上訴人公司利害關係一致，所稱被上訴人 無異議接受解僱一節，難以採信，且與吳慶中同行之上訴人員工 吳明錩亦稱就吳慶中上開證述情節並無印象，上訴人將資遣費匯 入被上訴人銀行帳戶，乃其自以為解僱合法而為給付，與兩造是 否合意終止勞動契約無關，不能以被上訴人於資遣通知書簽名即 認兩造已合意終止勞動契約。其次，勞基法第十一條第五款所稱 之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之 能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝 在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無 法改善情況下，始得終止勞動契約。又同法第十一條、第十二條 分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面 臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱 事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱 事由，始符「解僱最後手段性原則」。查上訴人之資遣通知書並 無明載任何具體事由，僅於事先印製之「離職原因」欄位勾選「 勞動基準法第十一條第五款」，難認已合法告知解僱事由。又吳 慶中告知被上訴人資遣事由時，僅稱被上訴人「與經銷商配合不 佳」、「衝勁不夠」等主觀感受，與被上訴人是否不能勝任工作 無必然關聯，證人吳明錩及趙茂才對被上訴人工作情形如何亦不 知情，上訴人就此亦未舉證證明，嗣後雖稱被上訴人業績不佳云 云，惟其亦自認全體業務均未能達到預定業績目標，公司並未據 此要求任何業務代表辭職，則上訴人以被上訴人業績不佳而認被 上訴人不能勝任工作，顯屬無憑，其解僱被上訴人即非合法，兩 造間僱傭關係仍然存在。上訴人於被上訴人提供勞務狀態中，對 被上訴人為解僱之表示，顯係拒絕受領勞務，被上訴人無補服勞 務義務，仍得依民法第二百三十四條、第二百三十五條及第四百 八十七條規定，請求上訴人給付自受領勞務遲延時起之報酬。而 被上訴人每月固定薪資三萬元，車輛津貼四千元，合計每月工資 三萬四千元，依此計算，被上訴人自九十六年十一月二十一日起 至九十八年四月三十日止可得工資為五十八萬九千三百三十三元 、自九十八年五月一日起至同年十一月三十日止可得工資為二十 三萬八千元，另自九十六年十一月一日起至同年月二十日（上訴 人離職日）止按比例計算之車輛津貼計為二千六百六十七元。從 而，被上訴人據以請求確認兩造僱傭關係存在，並請求上訴人給 付上開工資、車輛津貼本息，應予准許，為其心證之所由得，並 說明上訴人其餘抗辯與舉證為不足取暨無逐一論述之理由，因而 維持第一審所為確認兩造間僱傭關係存在之判決，駁回上訴人之 上訴；並將第一審所為如被上訴人㈠部分敗訴之判決廢棄，改判 如被上訴人㈠之聲明，及准如被上訴人㈡之擴張聲明經核於法並 無違背。上訴論旨，仍就原審採證、認事之職權行使，並泛就原 審已論斷說明或其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決為不當 ，求予廢棄，非有理由。又上訴人就其給付之資遣費，並未於事 實審法院為抵銷抗辯或反訴請求返還，原判決未予斟酌，自無違 法。至被上訴人於原審判決後，依假處分執行回任工作，縱有怠 忽職責違反勞工忠誠履行勞務義務，亦非原審法院所得審究。另 上訴人於本院始提出被上訴人曾自訴外人惠幼國際股份有限公司 受領薪資之抗辯，核屬新攻擊方法，依民事訴訟法第四百七十六 條第一項規定，非本院依法所得斟酌，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 三 月 二十二 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 陳 玉 完 法官 盧 彥 如 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 四 月 三 日 Ｍ