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最高法院民事判決　　　　　　　一○一年度台上字第四六四號 上　訴　人　義特科技股份有限公司 法定代理人　陳蘇明 訴訟代理人　張家豪律師 被 上訴 人　兆震實業股份有限公司 法定代理人　許棋凱 訴訟代理人　謝協昌律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○○年 六月十四日台灣高等法院第二審判決（九十九年度上字第三四二 號），提起一部上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣一百九十萬三千 五百五十八元本息之訴及上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回 台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊自民國九十六年九月起至九十七年五月止， 陸續交付音效卡上蓋三萬三千三百十三個、下蓋三萬二千零九十 七個予被上訴人進行烤漆代工。依照標準作業流程，被上訴人應 於入料後三日內完成代工並交付伊。自九十七年五月六日最後一 次入料起算至起訴時止已逾八個月，被上訴人卻僅交付上蓋一萬 六千三百四十三個、下蓋一萬二千五百六十三個，及退回上蓋二 千七百七十一個、下蓋一千七百十七個，尚有上蓋一萬四千一百 九十九個、下蓋一萬七千八百十七個未交付。伊遂於九十七年十 二月二日致函被上訴人，限於文到七日內給付代工產品，然被上 訴人不置理，致伊受有成本損害新台幣（下同）一百零四萬六千 七百五十三元、無法轉售訴外人華碩電腦股份有限公司（下稱華 碩公司）喪失預期利益一百九十四萬二千一百八十一元，爰依民 法第五百零二條第一項、第二百二十九條、第二百三十一條第一 項、第二百十六條之規定，求為命被上訴人給付一百九十萬三千 五百五十八元本息之判決（上訴人起訴請求二百九十八萬八千九 百三十四元本息及命被上訴人於中國時報等刊登道歉啟事，其中 關於四十萬零五百零三元部分，業獲勝訴確定，另六十八萬四千 八百七十三元本息及刊登道歉啟事部分，業受敗訴確定）。 被上訴人則以：上訴人實際出貨數量不足，且將伊之退貨充作出 貨，故應扣除虛增之上、下蓋共一萬三千一百二十九個。又上訴 人所交付之音效卡品質不良，且前段加工不當，其自承有開退貨 單者為四千四百八十八個，另依九十六年十二月二十日、二十一 日之退貨單所示，計三千五百八十七個。此外依上訴人之負責人 之電子郵件顯示，伊退還予上訴人但未開立退貨單之不良品及報 廢品，有上蓋一萬五千九百二十一個、下蓋一萬六千八百八十個 。故伊交貨、退貨及不良品之數量總和，已逾上訴人所稱交付之 數量六萬六千一百九十五個，伊已完成交貨義務，上訴人並未受 有損害。上訴人所主張之損害與伊無因果關係。又伊得以上訴人 尚未給付之報酬三十萬八千九百十二元主張抵銷等語，資為抗辯 。 原審將第一審關於命被上訴人給付超過四十萬零五百零三元本息 即二十八萬四千三百七十元本息部分廢棄，改判駁回該部分上訴 人之訴，並駁回上訴人請求被上訴人再給付一百六十一萬九千一 百八十八元本息之上訴（以上合計一百九十萬三千五百五十八元 本息；逾上開金額本息部分，上訴人未聲明不服，已告確定）， 無非以：上訴人主張自九十六年九月起至九十七年五月止，陸續 交付被上訴人進行烤漆代工之音效卡上蓋三萬三千三百十三個、 下蓋三萬二千零九十七個，合計六萬五千四百十個，如原判決附 表（下稱附表）所示。經查附表編號1、2部分，有上訴人提出之 送貨單二紙可稽，被上訴人既自承其上之簽名係其員工所為，則 辯稱上訴人之交付數量應扣除此部分數量云云，即不足採。而附 表編號3或4至17所示之出貨單分別由上訴人之司機或公司負責人 簽收，被上訴人既未簽收，該等單據即不足證明上訴人已如數交 付。上訴人雖謂被上訴人業於出貨後十四天內，就扣除不良品外 之部分向伊請求付款，可見伊確有交貨云云，並提出請款單、對 帳單為證。但該等請款單、對帳單，與上開出貨單據所載數量不 符，而兩造間往來出料、入料一覽表乃上訴人單方所製作，既為 被上訴人所否認，自不足資為有利上訴人之認定。此外，上訴人 復未舉證以實其說，則被上訴人抗辯此部分應自上訴人所主張之 交付數量扣除，即屬可採。至附表編號8、9部分，其單據為上訴 人所開立，載明退貨，應係上訴人退回被上訴人重新加工，是被 上訴人辯稱應扣除此部分上訴人交貨數量，顯不足採。故上訴人 於上開期間，陸續交付被上訴人之音效卡總數為上蓋三萬零五百 十二個、下蓋三萬零八百六十五個，合計六萬一千三百七十七個 。其次，兩造於第一審均不爭執被上訴人已完工且交貨之音效卡 數量為上蓋一萬六千三百四十三個、下蓋一萬二千五百六十三個 ，合計二萬八千九百零六個。上訴人於原法院雖另主張應扣除九 十六年九月五日、十日之出貨上、下蓋分別為三百三十個、三百 五十二個，及同年十月三十日出貨之上、下蓋各一百五十個，暨 九十七年二月一日入庫單所載之上蓋九十個、下蓋四十個云云， 然為被上訴人所否認，上訴人此部分主張，自不可採。又兩造不 爭執被上訴人退貨、且經上訴人開立退貨單之數量為四千四百八 十八個（上蓋二千七百七十一個、下蓋一千七百十七個）及三千 五百八十七個（上蓋一千二百三十八個、下蓋二千三百四十九個 ），合計八千零七十五個。上訴人之法定代理人陳蘇明曾於九十 七年四月十七日以電子郵件向被上訴人公司之業務員林宜楓表示 ：被上訴人退回貨品但未開立退貨單者，於九十七年四月間有銀 色成品上、下蓋各為二千一百六十九個、一千一百九十四個；「 上次」（未註明日期）退回上、下蓋各為五千個（有部分已溶掉 報廢），即上、下蓋各為七千一百六十九個、六千一百九十四個 等語，且該電文均未加註「有爭議」字樣，則被上訴人謂此部分 雖無退貨單，亦應計入退回上訴人之數量一萬三千三百六十三個 （含上蓋七千一百六十九個、下蓋六千一百九十四個），尚屬可 採。上訴人自九十六年九月起至九十七年五月止，陸續交付被上 訴人進行烤漆代工之音效卡總數有六萬一千三百七十七個，扣除 被上訴人已退回之不良品及報廢品總數二萬一千四百三十八個， 被上訴人依約應完成烤漆代工之數量為三萬九千九百三十九個（ 上蓋一萬八千八百五十五個、下蓋二萬一千零八十四個）。惟被 上訴人已完工交貨之數量計二萬八千九百零六個（上蓋一萬六千 三百四十三個、下蓋一萬二千五百六十三個），故被上訴人應完 成而未完成者為一萬一千零三十三個（上蓋二千五百十二個、下 蓋八千五百二十一個）。按給付無確定期限者，債務人於債權人 得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責 任，民法第二百二十九條第二項前段定有明文。查上訴人已於九 十七年十二月二日以存證信函催告被上訴人於文到七日內交付代 工產品，被上訴人於翌日收受該函件，被上訴人既尚應交付加工 完成之音效卡上、下蓋計一萬一千零三十三個，惟迄未交付，依 法自應負遲延責任。從而上訴人請求被上訴人賠償因給付遲延所 生之損害，並加計自催告期限屆滿翌日即九十七年十二月十一日 起之法定遲延利息，洵屬有據。依上訴人出售系爭音效卡上、下 蓋予華碩公司之價格，及上訴人之單價成本（含烤漆）計算，上 訴人可得利益每個為上蓋部分五十一‧一八元、下蓋部分六十八 ‧二二元。上訴人就上蓋部分僅主張五十一元，自應以此為計算 之標準。是被上訴人未依約交付加工完成之音效卡上蓋二千五百 十二個、下蓋八千五百二十一個，致上訴人不能按預定計劃出賣 該等貨品予華碩公司，而喪失可得預期之利益，合計七十萬九千 四百十五元。上訴人雖復主張：被上訴人未依約交付加工完成之 音效卡上、下蓋，因此造成伊受有前置加工成本之損害，而系爭 上下蓋之成本單價分別為二十九‧九元、二十八‧七元云云，並 提出各工段作業流程圖、各流程代工費用之統一發票為證。惟上 訴人既主張係因被上訴人遲延給付而受有損害，並非因上、下蓋 滅失以致於被上訴人給付不能而受損害，則被上訴人之給付仍為 可能，故上訴人除得請求被上訴人賠償因遲延給付而生之損害即 前述不能出賣予華碩公司之所失利益外，尚得依約請求被上訴人 交付上、下蓋。亦即被上訴人於遲延中之給付，應包括原來之給 付及遲延賠償，始得謂為依債務本旨所為之給付；因此所謂遲延 損害，當然不包括所謂前置加工成本之損害，是上訴人此部分主 張，為無理由。再被上訴人已完工並交付之音效卡上、下蓋分別 為一萬六千三百四十三個、一萬二千五百六十三個，而上、下蓋 加工之承攬報酬每個各為二十八‧四二元、三十二‧三八元，則 其得請求上訴人給付之報酬共計八十七萬一千二百五十八元，上 訴人僅給付三十九萬九千零六十六元，被上訴人尚得請求四十七 萬二千一百九十二元。綜上所述，被上訴人雖應給付上訴人損害 賠償七十萬九千四百十五元，但因上訴人尚應給付被上訴人承攬 報酬四十七萬二千一百九十二元，則被上訴人於三十萬八千九百 十二元之範圍內為抵銷抗辯，即屬正當，是被上訴人僅應給付上 訴人四十萬零五百零三元及其遲延利息，上訴人超過此部分之請 求，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。 惟查上訴人一再主張：由於系爭上下蓋之皮膜及烤漆製程有必須 一週內完成之時效性，故兩造約定，伊入料後，被上訴人應於七 日內完成工作，但實際情形，因華碩公司要求加工趕貨，故亦有 未到七日被上訴人即將完成品交料之情形，而被上訴人也皆於入 料後七日內請款，是每次伊入料均可配對被上訴人相應請款之單 據，若被上訴人辯稱附表編號3至7部分之九十六年十二月三十一 日、九十七年一月十五日、九十七年一月二十八日、九十七年二 月十九日、九十七年二月二十五日之送貨單，因簽收人員非其公 司人員，故該等日期其完全無收貨，為何上開日期之後相應約一 個星期，其皆有請款？又同批貨物，伊入料數量與被上訴人噴塗 後之出貨數量一定不相符，因經驗上從未發生噴塗過程完全無不 良品產生之情況，即令兩造不爭執之部分，也從未有入料數量與 請款數量一致之情形等語（見原審卷第一宗一六二頁至一六五頁 、第二宗七四頁、七五頁），苟雙方間之交易常情，上訴人入料 均可對應出被上訴人於七日內請款之單據，且上訴人入料數量與 被上訴人噴塗後之出貨數量必定不相符，則被上訴人若已向上訴 人提出請款單、對帳單請款，似乎只要被上訴人所請款者無其他 批可相對應之入料，至少足以證明上訴人就該等數量之音效卡已 交付，否則被上訴人如何代工？又何以請款？原審未就上訴人上 揭主張為斟酌，並敘明其不足採取之意見，遽以被上訴人之請款 單、對帳單，與上訴人之出貨單據所載數量不符，為上訴人不利 之判決，自有不備理由之違法。次按當事人對於他造之事實，雖 不為爭執，但因他項陳述可認為爭執者，不能視同自認，又當事 人於事實審言詞辯論終結前，得提出新攻擊或防禦方法，並得為 追復爭執之陳述。兩造對於被上訴人已完成工作之音效卡數量為 上蓋一萬六千三百四十三個、下蓋一萬二千五百六十三個，合計 二萬八千九百零六個，雖於第一審不爭執（見一審卷一三六頁反 面），惟上訴人嗣於原審提出民事準備（一）狀、民事爭點整理 狀及民事綜合辯論意旨狀，均主張應扣除九十六年九月五日、同 年月十日之出貨合計上、下蓋各三百三十個、三百五十二個，及 九十六年十月三十日出貨之上、下蓋各一百五十個，暨九十七年 二月一日入庫單所示上、下蓋各九十個、四十個等語，並提出上 證十至上證十二之出入貨明細表、出貨單及入庫單等為證（見原 審卷第一宗一三九頁至一四四之一頁，第二宗二九頁、五四頁） ，揆諸上揭說明，上訴人既於事實審言詞辯論終結前對被上訴人 交貨之數量為追復爭執如上，則前於第一審之不爭執即不得視為 自認，原審就上訴人於原審之上開主張，並未調查審認明晰，亦 有未合。又上訴人請求成本之損害部分，其請求權基礎為何？究 係本於給付遲延或其他？其交付予被上訴人之音效卡是否仍存在 ？均非明瞭，而第一審就該部分則判決准許，原審就此未予推闡 調查明晰，即行判決，尤嫌疏誤。末查被上訴人於原審提出退回 出庫單二紙，指稱退貨數量應增加上蓋一千二百三十八個、下蓋 二千三百二十九個，並為上訴人所不爭執（見原審卷第一宗一九 六頁、二○六頁），原判決記載此部分下蓋為二千三百四十九個 （見原判決六頁）；另就所認定兩造不爭執被上訴人退貨、且經 上訴人開立退貨單之數量合計八千零七十五個，其中上蓋與下蓋 之數量，前後記載不一（見原判決六頁、八頁），均有錯誤。上 訴意旨，指摘原判決關於其敗訴部分不當，為有理由，爰於其上 訴聲明範圍內予以廢棄發回。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 四 月 六 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 李 慧 兒 法官 高 孟 焄 法官 陳 國 禎 法官 邱 瑞 祥 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 四 月 十八 日 Q