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最高法院民事判決　　　　　　　一○一年度台上字第六六一號 上　訴　人　德九工程有限公司 法定代理人　謝源宗 訴訟代理人　駱忠誠律師 被 上訴 人　和宜建設股份有限公司 法定代理人　廖健榮 訴訟代理人　沈志成律師 上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國九十九 年十二月十四日台灣高等法院第二審判決（九十九年度上字第九 三七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：訴外人逸殷企業有限公司（下稱逸殷公司）於 民國九十六年十一月二十三日將其承攬被上訴人台南市○○○段 Ａ區輕隔間工程（下稱系爭工程）之工程保留款新台幣（下同） 二百四十五萬九千三百七十六元（下稱系爭工程保留款）中之二 百零八萬九千一百一十七元（下稱系爭債權）讓與伊（下稱系爭 債權讓與），並已於九十七年一月八日將債權讓與之事實通知被 上訴人等情，爰依承攬關係及債權讓與規定，求為命被上訴人如 數給付系爭債權金額及自被上訴人收受讓與通知日即同年一月九 日起加付法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：逸殷公司為債權讓與時，系爭債權尚未發生，所 為債權讓與因標的不存在而不成立。又逸殷公司承攬系爭工程， 因施工品質不佳，瑕疵嚴重，經伊多次要求修補，均置之不理， 伊乃委由第三人進行維修、補正及工地清理之工作，共支出三百 九十九萬四千零二十二元（下稱系爭修繕費用），伊本於民法第 四百九十三條第二項或第四百九十五條第一項之規定，得依系爭 工程合約約定，逕自系爭工程保留款中扣除系爭修繕費用，經扣 除後，逸殷公司就系爭工程已無任何債權存在。縱伊就系爭修繕 費用不得直接自系爭工程保留款中扣除，伊亦得就系爭修繕費用 對上訴人為抵銷等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：被 上訴人與逸殷公司訂立工程合約，委由逸殷公司承攬系爭工程， 尚有系爭工程保留款未付，系爭工程保留款屬承攬報酬之一部， 於承攬契約成立時即已發生，逸殷公司自得將系爭債權讓與上訴 人，逸殷公司於九十七年一月八日將系爭債權讓與事實通知被上 訴人，被上訴人於翌日收受該通知，系爭債權讓與契約固已成立 並對被上訴人生效。惟逸殷公司之施工品質不佳，瑕疵嚴重，被 上訴人乃委由訴外人振程工程行等十二家廠商進行維修、補正及 工地清理之工作，支出系爭修繕費用等事實，業據被上訴人提出 維修明細表、請款單及統一發票及照片為證，系爭工程瑕疵部分 ，主要為灌漿不實、空心有爆模狀況、板與板間未作接縫等三種 瑕疵，且磁磚貼的方向不對，其修補過程之進料及修補後廢料之 清運，必須利用堆土機、堆高機，由訴外人國生企業社提供堆高 機工作；恆亨企業有限公司（下稱恆亨公司）、眾源工程有限公 司（下稱眾源公司）為油漆修補工作；富全建材有限公司提供磁 磚建材、德程實業有限公司提供木門框與木門扇；辰泰工程行因 輕隔間及磁磚有裂縫而補作泥作工程；振程工作行於裂縫修補後 為油漆；城展工程有限公司（下稱城展公司）是做裂縫修補，將 輕隔間牆有裂縫地方切開補平後上油漆；順一工程行及煌賓企業 社負責「已售戶室內清潔」、「梯廳打掃」，煌賓企業社並就灌 漿不實空心牆壁及廚房磁磚裂縫敲除，將敲除後之地磚補抹縫並 修補廚房磁磚；冠禮工程有限公司（下稱冠禮公司）施作泥作及 貼磁磚工作；盟大環保工程有限公司（下稱盟大公司）清運修繕 後之廢棄物等情，亦經被上訴人工地主任嚴龍清、冠禮公司工頭 謝政達、辰泰工程行工頭許春木、盟大公司負責人薛世龍、順一 工程行負責人徐素雲、煌賓企業社負責人陳慶祥、振程工程行實 際負責人陳正誠、城展公司員工蔡俊暉等人分別證述明確，堪信 為真實。至逸殷公司於九十六年十月間請領第七期工程款時，因 該公司林經理承諾會修繕瑕疵，被上訴人始未將之前僱工修補瑕 疵之費用扣除，亦經嚴龍清證述在卷，自不能因被上訴人給付該 工程款而認逸殷公司之工作無瑕疵。按因可歸責於承攬人之事由 ，致工作發生瑕疵者，定作人除得請求修補或解除契約或請求減 少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬 併行請求，定作人為此損害賠償之請求時，無須踐行民法第四百 九十三條第一項所定定期請求修補之程序。系爭工程裂縫之瑕疵 ，顯屬因可歸責於逸殷公司之事由所致，縱使被上訴人未通知逸 殷公司定期修補瑕疵，亦得請求賠償因瑕疵所生之損害。復由嚴 龍清、逸殷公司負責人余泰進證詞及被上訴人致上訴人存證信函 所載觀之，被上訴人確已通知逸殷公司修補瑕疵，祇因逸殷公司 已於九十六年十二月間暫停營業，且嚴龍清所證聯絡不到逸殷公 司修繕確屬實在，逸殷公司自無法履行修繕義務，故此無法通知 之不利益及無法履行修繕義務之責任當應由逸殷公司承擔，被上 訴人得自系爭工程保留款中扣除系爭修繕費用，應堪認定。其次 ，系爭工程之瑕疵是經客戶通知後而陸續發現，經證人嚴龍清證 述明確，且依前揭維修明細表、請款單及統一發票影本所載，被 上訴人支付系爭修繕費用之期間係自九十六年六月十二日起至九 十八年十月十二日止，共四十七筆，顯見被上訴人於陸續發現系 爭工程之瑕疵後即已先後僱工修補並支出費用，則其於支出各該 筆費用時即得自系爭工程保留款予以扣除，可知被上訴人之瑕疵 修補請求權業已行使，上訴人認被上訴人之瑕疵修補請求權已罹 於時效而消滅，並無所據。次按，當事人約定承攬報酬按工作完 成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完 成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不 確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不 履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損 害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由 發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無 待定作人另為抵銷之意思表示。依系爭工程合約所附合約附件第 十一條、十三條及保結書第五條等約定，被上訴人另行僱工所支 出之款項，得逕由系爭工程保留款中扣除，無需另為抵銷之意思 表示。系爭工程既有瑕疵存在，且被上訴人已支出系爭修繕費用 ，得自系爭工程保留款扣除該費用，經扣除後，系爭工程保留款 已全部消滅，被上訴人應得以此對抗讓與人逸殷公司之事由對抗 受讓人之上訴人。從而，上訴人本於系爭債權讓與契約，請求被 上訴人給付系爭債權金額本息，即非正當等詞，為其判斷之基礎 。 按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承 攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人 請求償還修補必要之費用，民法第四百九十三條第一項、第二項 分別定有明文。此項定作人之自行修補權及修補費用償還請求權 ，必以承攬之工作有瑕疵，經定作人定相當期限請求承攬人修補 ，承攬人不於該期限內修補者始足當之。查原審既僅認定被上訴 人聯絡不到逸殷公司修繕或逸殷公司已於九十六年十二月間暫停 營業，卻未究明被上訴人有無依民法第九十七條規定以意思表示 公示送達方式對逸殷公司為請求修補意思表示之通知？以及被上 訴人於九十七年一月十五日之存證信函（一審卷三二頁以下）有 無定相當期限請求逸殷公司為修補，即認被上訴人對逸殷公司有 修補費用請求權，且不須踐行民法第四百九十三條第一項所定之 定期修補之程序，已有未合。究竟被上訴人是否得自行修補並請 求償還修補必要之費用？攸關被上訴人是項修補費用償還債權是 否存在？原審未說明其所憑以認定之依據，徒以逸殷公司無法履 行修繕義務，該無法通知之不利益及無法履行修繕義務之責任應 由逸殷公司承擔，進而謂被上訴人就其另行僱工修補之費用得自 系爭工程保留款中扣除，而為不利上訴人之論斷，亦非無再進一 步研求之必要。又承攬契約約定之保留款，乃指對已生之報酬暫 依一定比例保留，為便於工作結束或保固期限屆滿時結算，如有 承攬人應負之損害賠償責任或其他費用（如瑕疵修補費用），則 由定作人依約逕以保留款扣抵損害額或其他費用後再予發給，該 保留款債權固屬附有解除條件之債權，惟必有承攬人應負之損害 賠償責任或其他費用，定作人始得逕由保留款中扣除。系爭工程 合約所附合約附件第十一條、第十三條、第五條（一審卷一八九 頁至一九○頁）分別約定：工程進行中乙方（指逸殷公司）應隨 時注意維持工地及四週環境之清潔，並於當日工程完竣收工前負 責清除所有工地廢料雜物及臨時設備，如不於規定期限內照辦， 甲方（指被上訴人）得僱工清理，有關費用乙方同意自乙方工程 款中加倍扣除；工程施工期間乙方應確實遵照合約規定施工，如 因施工不良或錯誤應由乙方負責改善不得要求加價，如委由他人 改善者其費用由乙方負責，有關費用同意由乙方工程款扣除；施 工期間若發現工人無法達到施工標準，應遵照工地人員指示即刻 更換，倘無法改善達到水準，本公司（指被上訴人）視為不能勝 任，另覓包商施工，其所保留一成款，無條件放棄充作補修之用 云云。依各該約定文義，被上訴人得逕以工程款或工程保留款扣 除者，似均指於工作交付前之施工期間，逸殷公司未為清理或未 依被上訴人指示改善或無法改善致生之費用，至逸殷公司就系爭 工程工作交付後，始發現之瑕疵修補及其清理，尚不包括在內， 仍應由被上訴人限期請求逸殷公司修補而不為修補，始取得修補 費用償還請求權，而系爭工程保留款係約定於使用執照取得後二 百十天給付，該使用執照已於九十六年九月六日取得（見一審卷 訴更字卷二九頁合約價格明細表、同卷三一頁使用執照），系爭 工程保留款應於九十七年三月四日即屆清償期，則被上訴人得以 系爭工程保留款逕行扣除之費用，依上文義，似僅為清償期屆至 前施工期間所生修繕等費用而已。果爾，則能否以工作交付後所 得請求之修補費用與系爭工程保留款相扣除，即滋疑問。況系爭 工程瑕疵部分係經被上訴人客戶通知而陸續發現，被上訴人支付 修繕費用期間自九十六年六月十二日起至九十八年十月十二日， 復為原審所確定之事實（見原審判決書第十六頁），乃原審未遑 深究，通觀合約全文，探求上開約定條文之真意，且未區分逸殷 公司於施工期間應負擔之清理及修繕費用與工作交付後所得請求 之修補費用，逕認被上訴人得以系爭工程保留款扣除系爭修繕費 用之全部，並有可議。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發 生瑕疵者，定作人固得依民法第四百九十五條第一項規定，對承 攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然 該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性 質，要與同法第四百九十三條第二項所定之修補費用償還請求權 ，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言 之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時， 既非行使民法第四百九十三條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還 請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並 適用同法第二百二十七條第一項之規定。若其瑕疵給付可能補正 者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不 能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒 絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵 ，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作 人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第二百二十九條第二 項或第三項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後 ，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於 此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第四百九十五 條第一項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋 繹是項請求權之規範功能，於八十九年五月五日將同法第二百二 十七條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第 一項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之 適用所當然之解釋。查原審或謂逸殷公司交付之工作有瑕疵，因 逸殷公司無法聯絡且已暫停營業而無法修補，被上訴人得就系爭 修繕費用自系爭工程保留款中扣除云云（見原判決第九頁）；或 認系爭工程之瑕疵係可歸責於逸殷公司事由所致，被上訴人亦得 請求逸殷公司賠償系爭修繕費用之損害（見原判決第八頁）。究 竟被上訴人抗辯系爭工程保留款應扣除之系爭修繕費用，是否係 逸殷公司因不完全給付所生之損害？抑或被上訴人行使瑕疵修補 請求權而得請求償還之修補費用？即有未明。原審未予釐清，遽 行判決，不免速斷。且原審未說明被上訴人有無催告或定有期限 催告逸殷公司補正而逸殷公司不為補正，並判定其應否負給付遲 延責任？竟認被上訴人得以系爭修繕費用為其損害額而與系爭工 程保留款相扣除或抵銷，依上說明，尤有判決不備理由之違法。 上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 五 月 九 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 陳 玉 完 法官 魏 大 喨 法官 鄭 傑 夫 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十二 日 ｍ