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最高法院民事判決　　　　　　　一○一年度台上字第七二八號 上　訴　人　黃種進 訴訟代理人　黃宗正律師 上　訴　人　陳萬子 訴訟代理人　蘇清文律師 　　　　　　張馻哲律師 上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國一○○年十 二月六日台灣高等法院第二審判決（一○○年度上字第六四七號 ），各自提起一部上訴或上訴，本院判決如下： 主 文 兩造上訴均駁回。 第三審訴訟費用由兩造各自負擔。 理 由 上訴人黃種進主張：伊父黃世鍊將其所有坐落新北市○○區○○ 段○○○號土地【（下稱七四一號土地），嗣分割出七四一─一 號土地（下稱系爭土地）】，於民國九十五年八月二十一日贈與 及移轉登記予伊所有，並將系爭土地前未收回之利益及權利移轉 予伊。詎對造上訴人陳萬子自六十六年十一月二十七日買受新北 市○○區○○街○○○號一樓（下稱系爭房屋）起，每日傍晚無 權占用系爭土地如第一審判決附圖（下稱附圖）二所示Ｈ部分架 設固定及伸縮遮雨棚，並於附圖一所示Ｈ（下稱Ｈ土地）放置編 號三二、三三號攤架販賣物品或出租他人牟利，致伊受有相當租 金之損害，經伊於九十一年五月二十五日通知陳萬子按月給付攤 位租金，竟不獲置理。茲以系爭土地位於永和極為熱鬧之地區， 每日下午四時至晚上八時人潮熙來攘往，為中永和地區之重要黃 昏市場，擺攤營商收益極佳，每個攤位每月以租金新台幣（下同 ）二萬五千元計算，依民法第一百七十九條之規定，於第一審求 為命陳萬子給付五百十五萬元（九十一年六月一日起至九十九年 十二月三十一日止），及自九十一年六月一日起算法定遲延利息 ，暨自一○○年一月一日起至一○○年六月三十日陳萬子受強制 執行將附圖二Ｈ部分遮雨棚拆除、地上物移除並停止在該處擺設 攤架或出租他人擺攤、返還Ｈ土地止按月給付五萬元（即六個月 共三十萬元）之判決【第一審判決駁回黃種進之訴，黃種進僅就 其請求陳萬子給付五百四十五萬元及其中五百十五萬元自一○○ 年七月一日起算法定遲延利息部分，提起上訴，其餘未聲明不服 ，並於原審追加上開三十萬元自一○○年九月二日起算之法定遲 延利息；原審將第一審所為駁回黃種進請求陳萬子給付三百二十 五萬八千三百三十三元，及其中二百九十五萬八千三百三十三元 自一○○年七月一日起算法定遲延利息之訴廢棄，改判此部分陳 萬子應如數給付，駁回黃種進其餘上訴，並准黃種進追加之訴； 黃種進就原審駁回其請求一百六十七萬六千六百六十七元（即九 十二年五月十三日起至九十五年一月二十五日之不當得利）本息 部分，陳萬子就原審不利己部分，各自聲明不服，提起上訴】。 陳萬子則以：黃世鍊前就相同事實，對伊起訴請求侵權行為損害 賠償及不當得利，經台灣板橋地方法院九十一年度重訴字第五五 ○號判決黃世鍊敗訴確定（下稱五五○號確定判決），黃種進復 就同一事實起訴，為不合法；系爭土地為具有公用地役關係之既 成道路，黃種進已無使用收益權限，亦毋庸繳納地價稅，縱伊設 攤營業，僅生違反行政法規應受行政機關取締之問題；系爭土地 為系爭房屋坐落基地之法定空地，伊就所有巷道及公用物有永久 通行使用權，且數十年以來發展為黃昏市場，為流動攤販群聚之 地，現巷道土地○○○區○○○○○路旁劃設白實線，供民眾通 行、停車之用，黃種進對系爭土地之占有、使用權能應受限制， 不得違反供公眾通行之目的；伊將系爭房屋店面出租他人經營小 吃店，自己並未營業，系爭土地二十四小時狀況不同，倘該地遭 人占有，與伊無關；黃世鍊利用建築法修正前之漏洞，未為法定 空地所有權移轉登記，致有系爭土地所有權，有失誠信，復提起 不當得利訴訟，謀求私利，其行使權利以損害公眾利益為目的， 乃為權利濫用；縱伊無權占用Ｈ土地，該二個攤位之面積範圍不 明；每月五萬元之相當租金不當得利，僅係黃種進主觀意見；九 十一年六月一日起至九十九年十二月三十一日相當租金之不當得 利，已罹於五年時效消滅，伊拒絕給付等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：按權利之行使，不得違反公共利益，或以損 害他人為主要目的。民法第一百四十八條第一項定有明文。公用 地役關係為公法關係，倘私有土地已具有公用地役關係存在時， 土地所有人之權利行使，固不得違反供公眾使用之目的，而排除 他人之使用，但非不能對於無權占有其土地者，行使民法第七百 六十七條第一項之請求權。具公用地役關係土地所有人排除無權 占有該土地者，並無違反公共利益，而該無權占有土地，本即排 除土地所有人之占有，且違反公眾使用土地目的，是土地所有人 對之請求，非以損害無權占有人為主要目的，自非屬權利濫用。 又不當得利乃對於違反公平原則之財產變動，剝奪受益人所受利 益，以調整其財產狀態為目的，並以無法律上之原因而受利益致 他人受損害為基礎，依法律之規定而發生債的關係。黃種進所有 系爭土地雖為既成巷道，具公用地役關係，但僅受供公眾通行之 限制而已。系爭土地未被徵收，仍為黃種進所有，黃種進自保有 所有權能，於不違反前揭限制範圍內，應得就系爭土地使用收益 。黃種進主張陳萬子無權占用Ｈ土地擺攤，違反該部分土地供公 眾通行之公用地役目的，屬無法律上原因占用Ｈ土地，在其所有 系爭房屋牆壁上設置固定及延伸之伸縮遮雨棚，擺設攤架使用， 自受有本屬黃種進所得享有之利益，黃種進依不當得利請求陳萬 子返還該利益，無損公益，亦無權利濫用情事。次按訴訟標的之 法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確 定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受 其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或 得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之 主張。又為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判 者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防 禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。查黃種進前以 陳萬子在系爭房屋之牆壁上設置固定及延伸於系爭土地上方之伸 縮遮雨棚，並於此範圍內土地擺設攤架等，無權占用Ｈ土地，依 民法第七百六十七條第一項請求陳萬子拆除該設施返還Ｈ土地， 分經原法院九十六年度重上更㈠字第一四八號判決陳萬子應拆除 該伸縮遮雨棚，返還附圖二所示Ｈ面積四．七六平方公尺之土地 ；九十八年度重上更㈡第一二三號判決（下稱一二三號確定判決 ）陳萬子應移除附圖一所示Ｈ部分面積一○．八九平方公尺之地 上物，不得在該土地上擺設攤架或出租他人擺攤，且應將附圖一 Ｈ部分減去附圖二Ｈ部分面積六．一三平方公尺土地返還黃種進 ，並經本院九十八年度台上字一六○一號判決、九十九年度台上 字第一三八二號裁定駁回上訴確定。關於陳萬子是否無權占用黃 種進所有Ｈ土地一事，兩造及法院均應受該確定判決拘束，不得 為反於上開確定判決意旨之認定。陳萬子再於原法院抗辯其僅出 租系爭房屋予第三人，第三人是否占用Ｈ土地與伊無涉云云，乃 提出前揭確定判決事實審九十九年四月十三日言詞辯論終結前所 得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，而為與確定判決相反之主 張，自無足取。次按人民之財產權應予保障，憲法第十五條設有 明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其 社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合 理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵 收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使， 致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利 （司法院大法官會議釋字四四○號解釋）。又私有土地供公眾通 行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在 ，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保 留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者 ，仍得行使民法第七百六十七條之物上請求權，請求無權占有者 返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行 之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已 。再按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項 為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的 以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷 時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已 提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事 人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始 符民事訴訟上誠信原則。一二三號確定判決認定陳萬子長期繼續 無權占用Ｈ土地，自行擺攤，有事實上管理力，經調閱全卷屬實 ，依上說明，兩造就該經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主 張。復按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原 因而受利益，致他人受有損害為要件，故請求返還之範圍，應以 對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而無權占 有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是 請求人請求無權占有人返還占有土地所得之利益，原則上應以相 當於該土地之租金額為限。陳萬子長期繼續無權占用Ｈ土地，自 行擺設三二、三三號攤位販賣炒飯、鵝肉等，而有事實上管理力 ，自受有利益，因而致黃種進無從利用該土地，受有損害，應准 黃種進請求陳萬子返還占用系爭土地相當於租金之不當得利。至 不當得利之金額，依證人黃馨儀、陳明崑、廖國煥之證詞，黃種 進請求陳萬子二攤位之租金每月五萬元，應屬有據。末按租金之 請求權因五年間不行使而消滅，為民法第一百二十六條所明定， 則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害 時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間 ，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利 之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為五 年。黃世鍊雖於九十一年五月二十五日函知陳萬子按月給付系爭 攤位之租金，惟黃世鍊除於請求後六個月提起五五○號確定判決 訴訟外，未能證明有其他起訴請求陳萬子返還不當得利情事，依 民法第一百三十條規定時效視為不中斷。黃種進於一○○年一月 二十六日提起本訴，其就九十五年一月二十五日前之不當得利返 還請求權（其中請求九十一年六月一日起至九十二年五月十二日 部分違反一事不再理除外），已罹於五年時效而消滅，陳萬子拒 絕給付，應屬可採。從而，黃種進請求陳萬子給付九十五年一月 二十六日起至一○○年六月三十日止計六十五個月又五日相當租 金之不當得利三百二十五萬八千三百三十三元（50,000X(65+5/3 0）= 3,258,333，元以下四捨五入），及其中二百九十五萬八千 三百三十三元自一○○年七月一日起，另追加之三十萬元自一○ ○年九月二日起，均加計法定遲延利息，為有理由，應予准許， 逾此請求（未繫屬本院者除外），為無理由，不應准許等詞，為 其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，與本件結論，不生影響，及不逐一論述之理由，因將第一審 所為關於駁回黃種進請求陳萬子給付三百二十五萬八千三百三十 三元及自一○○年七月一日起加計法定遲延利息部分之訴廢棄， 改判此部分陳萬子應如數給付，駁回黃種進其餘上訴（未繫屬本 院者除外），並准黃種進追加請求三十萬元自一○○年九月二日 起算之法定遲延利息，經核於法並無違背。兩造上訴論旨，各自 指摘原判決不利於己部分（未繫屬本院者除外）為違背法令，求 予廢棄，均非有理由。末按本院為法律審，因第二審法院所為關 於假執行之裁判（包括免假執行等），在在與認定事實有關，故 民事訴訟法第四百五十八條第一項前段明定「對於第二審法院關 於假執行之裁判，不得聲明不服」。依相同法理，本院亦無從為 命假執行或免假執行之判決。自無準用民事訴訟法第三百九十二 條第二項規定，宣告免為假執行之餘地。上訴人向本院聲請准其 供擔保免為假執行，揆諸前開說明，其聲請自非合法，附此說明 。 據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依民事訴訟法第四百八十 一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 五 月 十六 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 劉 延 村 法官 葉 勝 利 法官 黃 義 豐 法官 李 慧 兒 法官 阮 富 枝 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十八 日 v