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最高法院民事判決　　　　　　　　一○一年度台上字第七四號 上　訴　人　中華國際通訊網路股份有限公司 法定代理人　劉國勝 訴訟代理人　李書孝律師 被 上訴 人　新北市政府 法定代理人　朱立倫 訴訟代理人　蔡進良律師 　　　　　　江榮祥律師 上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十九 年十一月二十三日台灣高等法院第二審更審判決（九十九年度重 上更㈠字第一八號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件訴訟上訴本院後，台北縣政府已於民國九十九年十二月二十 五日改制為新北市政府，並經被上訴人法定代理人朱立倫具狀聲 明承受訴訟，核無不合，先予敘明。 次查被上訴人主張：伊為建置台北縣公眾無線寬頻網路，前依政 府採購法公開招標，由上訴人於九十四年九月十三日以新台幣（ 下同）三十五億四千零五萬五千元得標，兩造並於同年月三十日 簽訂上開網路建置及營運契約（下稱系爭契約），約定上訴人應 於同年十月二十八日前繳納履約保證金三千萬元。嗣伊於同年十 二月二日、八日函知上訴人應於同年月七日前繳納，逾期將解除 契約，惟上訴人拒不繳納，乃於同年十二月十九日發函解除契約 。上訴人依約應以前開採購金額千分之三按日計付懲罰性違約金 ，其上限為三千萬元等情。依系爭投標須知一般條款第十三條第 二款及系爭契約第十五條之約定，求為命上訴人給付伊三千萬元 並加付法定遲延利息之判決。 上訴人則以：被上訴人違反政府採購法第九十九條規定，招商前 未經目的事業主管機關即國家通訊傳播委員會前身交通部電信總 局之核准，系爭契約自始違法無效。該契約並明訂被上訴人有協 助伊取得網路建置及營運所使用二．五ＧＨｚ至二．六九ＧＨｚ 專用頻譜之義務，此頻譜既因法律限制而不能取得，該契約即屬 無效，被上訴人不得請求伊繳付履約保證金或懲罰性違約金。且 被上訴人遲不協助取得專用頻譜，嗣又擅自改為協助取得實驗頻 譜，而實驗頻譜不能供作商業用途，則於被上訴人提供取得專用 頻譜前，伊亦得拒繳履約保證金。茲系爭契約本文有約定履約保 證金之繳納及未繳納之處罰，自應優先適用，無庸適用投標須知 一般條款第十三條第二款規定。至被上訴人沒收伊押標金一千萬 元，已達系爭契約第三十八條第一項第六款所定懲罰性違約金一 千萬元上限。另系爭網路建置及營運全由伊出資，無採購額度， 被上訴人不得以投資金額計算懲罰性違約金。又伊為建置網路而 投注大批人力、物力，被上訴人未受任何損失，違約金應酌減至 零元等語，資為抗辯。 原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無 非以：被上訴人主張兩造簽訂系爭契約，其於九十四年十二月十 九日發函解除契約，並沒收押標金一千萬元等事實，為上訴人所 不爭。被上訴人前於九十四年五月間即就擬辦促進民間參與公共 建設案，表示依政府採購法辦理招商，並函請行政院公共工程委 員會轉陳報行政院同意列管考核，且經行政院同意，難謂未經核 准。依系爭契約第二十一條約定，上訴人負有繳納履約保證金之 義務，其未繳納，應依投標須知一般條款第十三條第二款及系爭 契約第十五條之約定，計罰懲罰性違約金。系爭契約並無約定關 於建置及營運無線寬頻使用之頻段，所著重之台北縣公眾「無線 寬頻網路建置及營運」，非以取得ＷｉＭＡＸ頻譜使用權為契約 之要件。觀之上訴人於九十四年九月十三日決標會議表示：「本 案希望取得之頻段為二．五ＧＨｚ至二．六九ＧＨｚ，我們需要 縣府能給予必要的協助。若無法取得，本團隊中固網業者新世紀 資通將可提供三．五ＧＨｚ之頻段」等語，難謂系爭契約之標的 自始客觀不能，即非無效。被上訴人僅協助上訴人取得專用頻譜 ，並非負有必須提供該頻譜之契約義務。參諸政府採購法第九十 九條、該法施行細則第六條第七款前段之規定，本件招標公告上 「採購金額」記載為六十一億元，上訴人投標時提出之建議書所 列金額三十五億四千零五萬五千元即為決標金額，上訴人已確知 由其全額投資興建，被上訴人無任何出資，投標須知內之「採購 額度」即為上開決標金額。至系爭契約第十二條、第十三條之約 定，與履約保證金之逾期違約金無涉。依系爭契約第二條第一項 約定，投標須知仍屬兩造契約內容之一部，系爭契約本文未就逾 期繳納履約保證金之違約金為明文約定，自應適用投標須知一般 條款第十三條第二款。本件投標廠商應於決標後迄至同年十月二 十八日前繳納履約保證金，上訴人致函被上訴人請求展延一個月 ，經於同年十一月四日回拒，嗣上訴人僅提出履約保證金支票乙 張，格式不符規定，被上訴人於同年十一月十五日函請補正未果 ，再於同年十二月二日函請同年月七日前繳納履約保證金，應已 同意展延繳納期限至該日。屆期仍未據上訴人繳納，被上訴人於 同年月十九日依系爭契約第三十八條第一項第六款約定，發函解 除契約，業於翌日函達上訴人而解約生效。上訴人於九十四年十 二月八日至同年月二十日共計遲延十三日，應按前開決標金額每 日千分之三計付懲罰性違約金，已然超過系爭契約第十五條約定 之違約金上限三千萬元。另上訴人應依投標須知一般條款第十三 條第二款之約定給付違約金三千萬元，不以系爭契約第三十八條 第一項所稱一千萬元為上限，且不以押標金一千萬元扣抵。被上 訴人因上訴人未繳納履約保證金，如以民法第二百零三條之法定 利率計算，一年即受有一百五十萬元利息損失，算至一百零三年 履約完成無息退還約十年期間，計為損失一千五百萬元，上訴人 違約以致新北市○○○路建設延宕，被上訴人受有無形損害，該 違約金三千萬元自未過高。從而被上訴人請求上訴人給付伊三千 萬元及自催繳期限屆滿翌日即九十五年一月八日起算之法定遲延 利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 惟按違約金債權，於有約定之違約情事時即已發生，不因契約解 除而隨同消滅。約定之違約金額是否相當，應以契約解除時之一 般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形為酌定標準。 至契約解除後，原履約標的物之金錢是否受有利息損失，要非所 問。本件系爭契約業經被上訴人於九十四年十二月二十日合法解 除，為原審認定之事實。上訴人並抗辯：上開投標須知一般條款 第三條第一款之三明訂履約保證金得以設定質權之金融機構「書 面連帶保證」繳納，對方就此無法獲得利息；被上訴人於解除契 約後可另找別家公司訂約取得權利金，嗣已重新開標等語，提出 九十四年十二月十九日華南商業銀行汐止分行開具之履約保證金 連帶保證書及九十五年五月間第三次招商投標須知影本為證（見 原審上卷㈡七六至八七、九五、一三三至一三四頁及更卷㈠三九 頁）。原審未遑詳查究明，遽以被上訴人因上訴人未繳納履約保 證金，算至一百零三年履約完成無息退還時，受有約十年期間之 法定利率利息損失計一千五百萬元為由，而為不利上訴人之認定 ，已嫌速斷。次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額 ，民法第二百五十二條定有明文。至是否相當，應依一般客觀事 實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人若能依約履行 時，債權人可得享受之一切利益，以為衡量之標準，倘所約定之 額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰 性違約金或賠償額預定性違約金而異。查上訴人一再抗辯：本案 ＷｉＭＡＸ專用頻譜於簽約至解約前仍受法律及管理政策之限制 而無法取得，伊無從繼續履約，並非出於惡意或故意不履行，涉 及履約時一般客觀情事；且被上訴人課罰伊高達四千萬元違約金 （三千萬元加上九十四年間已沒收之一千萬元押標金，兩者均因 未繳履約保證金之同一事由所致，同屬違約金），與系爭契約第 十五條約定：「履約期間各項違約金累計總額，以三千萬元為上 限」者不符；被上訴人嗣於九十五年間繼續辦理第二、三次招商 ，已將投標須知一般條款第十三條第二款懲罰性違約金修正為每 逾一日得按一萬元課罰，因無頻譜可資合作，開標亦未找到簽約 之人而告流標；矧依系爭契約第十八條等約定，系爭網路建置應 屬興建營運之投資案，被上訴人既未為任何出資，實際上即無遭 受任何財產上損害；又行政院公共工程委員會九十九年三月二十 二日函載：「本會訂頒各類採購契約範本，均未規定履約保證金 逾期繳納應核計逾期違約金」等情（見一審卷㈠一五○至一五二 頁，原審上卷㈠九二頁及卷㈡一三二至一三三頁、更卷㈠六七、 八七、二一五頁及卷㈡三五至三六頁），自攸關原審酌定之違約 金是否相當。原審未詳予查明，遽以前揭情詞為上訴人不利之論 斷，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理 由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 一 月 十二 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 陳 淑 敏 法官 吳 麗 女 法官 簡 清 忠 法官 王 仁 貴 法官 葉 勝 利 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 一 月 三十一 日 V