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最高法院民事判決　　　　　　　一○一年度台上字第七九九號 上　訴　人　吉南工業股份有限公司 法定代理人　陳善儀 訴訟代理人　紀錦隆律師 　　　　　　孫大昕律師 上　訴　人　陳正德 訴訟代理人　尤秀鈴律師 被 上訴 人　林淑娥 　　　　　　陳吳灣 共　　　同 訴訟代理人　李昌明律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○○年 七月二十九日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十八年度重 上字第六二號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件被上訴人主張：被上訴人於民國八十九年間共同出資成立合 夥，由被上訴人陳吳灣之夫陳和男於同年十二月十日向上訴人吉 南工業股份有限公司（下稱吉南公司）承租其所有坐落高雄市○ ○區○○段八九、九二地號土地（下稱系爭土地）以經營夜市攤 販出租事業，雙方約定租期自九十年一月一日起至九十三年六月 三十日止，之後，即花費鉅款在其上填土整地規劃為「鼎山夜市 」經營，認已投入鉅資，如無法續租將造成損失，乃委請上訴人 陳正德幫忙續租事宜，遂同意陳正德及吉南公司之會計李美珠（ 按該二人與吉南公司負責人陳善儀有親戚關係）入夥取得二分之 一股分（陳正德、李美珠各四分之一），嗣於九十二年九月十日 以陳正德名義為承租人，與吉南公司簽訂續租，租期自九十三年 七月一日起至九十六年六月三十日止，並訂有除出租人欲收回自 用或出租其他行業外，承租人仍有經營本行業之優先承租權條款 。詎陳正德見「鼎山夜市」規模越來越大，收益越來越豐，竟意 圖獨攬該夜市經營利益，隨即與吉南公司配合，由吉南公司於九 十六年三月十九日寄發存證信函通知陳正德將收回自用而不再續 租，陳正德則怠於依約行使優先承租權，任由吉南公司收回，而 在該土地上經營「鼎山夜市」營利，惟被上訴人只要該夜市持續 經營，與陳正德合夥關係即繼續存在，陳正德依民法第二百二十 六條第一項規定，得請求吉南公司負債務不履行損害賠償責任， 竟怠於行使而損及被上訴人之合夥利益，而被上訴人與陳正德合 夥之三年內，每人每年得分配利益計新台幣（下同）三百六十七 萬九千六百四十三元，被上訴人自得依民法第二百四十二條、第 二百二十六條之規定，代位陳正德對吉南公司行使債務不履行損 害賠償請求權。又陳正德係受被上訴人之委任與授權代表全體合 夥人與吉南公司簽立租約，應善盡委託履行事務之義務，陳正德 既違反委託契約怠於行使優先承租權，被上訴人自得依民法第二 百十六條第一項之規定，請求陳正德負債務不履行損害賠償之責 等情，先位聲明：求為命吉南公司給付陳正德七百三十五萬九千 二百八十六元及法定遲延利息，並由被上訴人代為受領各三百六 十七萬九千六百四十三元及其利息。備位聲明：求為命陳正德給 付被上訴人各三百六十七萬九千六百四十三元及法定遲延利息之 判決（第一審就備位聲明部分判命陳正德給付被上訴人各三百六 十七萬九千六百四十三元本息，並駁回被上訴人先位之訴。被上 訴人及陳正德各就其敗訴部分，聲明不服，上訴第二審，原審將 第一審所為判決廢棄，改判如被上訴人先位聲明，備位之訴，不 予審究）。 上訴人吉南公司則以：伊於租約屆期前，已發函通知陳正德不再 續租，惟陳正德接獲通知後，並未依約主張優先承租權，且契約 第十三條約定續租條件，必須承租人在一個月前通知，並得伊書 面同意，承租人亦須具備與伊關係良好，另議始得為之，非承租 人為請求，即必然可續租。陳正德既未依此為請求，且伊亦不受 非契約當事人之被上訴人事後通知辦理續租之拘束，伊與陳正德 間之租賃關係，已因租期屆滿而告消滅，自無違約可言。又被上 訴人與陳正德之合夥關係，亦因該合夥經營夜市攤販出租事業目 的之完成而消滅，已無任何權限得代位陳正德向伊請求等語；上 訴人陳正德亦以：租期屆滿是否得續租，取決於吉南公司之同意 ，該公司已發函表明收回自用，即無違約可言。且伊與被上訴人 之合夥關係迄今存續中，基於合夥事務得請求損害賠償，屬合夥 財產，為公同共有，而不得請求分析，被上訴人主張代位，亦屬 無據。又伊於收受吉南公司通知之後，即轉知被上訴人，自不負 債務不履行之責等語，資為抗辯。 原審廢棄第一審就先位聲明部分所為被上訴人敗訴及備位聲明部 分命陳正德給付之判決，改判如被上訴人先位聲明（備位之訴， 未為審究），無非以：被上訴人主張之事實，業據其提出九十二 年九月十日簽訂租賃契約書為證，且上訴人對於該租約之租期及 被上訴人、陳正德、李美珠有合夥關係，並約定平均分配盈餘等 情，並不爭執，而依被上訴人提出之支存明細表及陳正德提出之 分配金額簽收明細表，則被上訴人主張其經營夜市初期半年虧本 ，嗣後利潤漸豐乙節，應屬可信。又據證人即被上訴人林淑娥之 夫葉木林證言，可見葉木林因恐吉南公司賣地而不予續租，乃同 意該公司總經理陳秋覲要求，由陳正德出名為承租人，並讓陳正 德、吉南公司會計李美珠共同取得二分之一股分，且由李美珠保 管帳簿，在此條件下，契約第十三條所稱「收回自用」，自應排 除吉南公司收回經營夜市，始符合當事人之真意。是葉木林證稱 該條所謂收回自用，即收回不能做同樣夜市生意等語，堪足採信 。且吉南公司於九十六年三月十九日以存證信函通知陳正德欲收 回自用而不再續租，惟於同年六月三十日租期屆滿後，仍以「鼎 山夜市」為名，自行經營夜市出租事業，而公告重新登記攤位， 為兩造所不爭執，並有公告可稽。則吉南公司收回自行經營夜市 ，而通知不再續租，自不符合契約第十三條所稱「收回自用」之 要件。再契約第十三條所稱「雙方關係仍然良好」，係指承租人 正常付租金，無欠繳或不依期繳付租金等情事，而吉南公司不予 續租，並未提及因「雙方關係不好」為由。吉南公司辯稱鼎山夜 市公共衛生沒有做好，機車亂停放，雙方關係不好云云，並舉證 人陳秋覲為證，均不足採。又契約第十三條所稱承租條件，係指 在承租人符合續租條件如租金、租期等另議之意。且依兩造之陳 述，在此長期租賃期間，並未發生因承租人拒不依約繳付租金， 雙方亦無關係不良，致吉南公司表示不予續租之情事。若吉南公 司未通知不予續租，雙方於租期屆滿另議承租條件，當可達成合 意。是吉南公司寄發上開存證信函已表示「拒絕給付」，縱陳正 德未依約在租期屆滿前一個月為續租之意思表示，亦不影響該拒 絕給付所生之法律效果，而拒絕給付應類推適用給付遲延及給付 不能之規定。次查，陳正德收到吉南公司不予續租通知函之後， 隨即告知被上訴人，被上訴人乃於九十六年四月二十日召開合夥 人會議，討論續租事宜，陳正德因就醫而未參與該次會議，有該 會議議事錄可稽。被上訴人乃依上開決議於九十六年四月二十四 日委請律師發函給吉南公司表示被上訴人、陳正德合夥承租之系 爭土地，於租期九十六年六月三十日屆滿後，依契約第十三條約 定辦理續租相關事宜。再依兩造簽約過程及葉木林之證詞，吉南 公司確知被上訴人為承租人方面之合夥人，而以陳正德名義承租 ，應認被上訴人已於租約屆滿前代理陳正德發函向吉南公司為續 租之意思表示。是吉南公司辯稱陳正德未依約為續租之意思表示 ，伊無履行續約之義務云云，尚難採取。又查，吉南公司實際上 已經營鼎山夜市，縱陳正德依被上訴人之要求，訴請確認對吉南 公司之優先承租權存在，亦無法取代吉南公司已與各攤販成立租 賃關係之出租人地位，則被上訴人主張吉南公司拒絕給付，應類 推適用給付不能之規定，對陳正德負損害賠償責任，應可採取。 陳正德既怠於行使此債務不履行之損害賠償，被上訴人自得行使 代位權，請求吉南公司負損害賠償責任。末查，被上訴人請求陳 正德將所收取債務不履行損害賠償金額再給付被上訴人，乃行使 其合夥利益分配請求權。且依被上訴人及陳正德提出之分配金額 簽收明細表所載，有關合夥利益之分配，係按月以實收金額計算 ，隨即分配各合夥人，則被上訴人請求分配此利益，即非無據。 而被上訴人與陳正德合夥期間之三年內，每人每年平均分配三百 六十七萬九千六百四十三元，為兩造所不爭執，且有被上訴人提 出之林淑娥設於陽信銀行帳戶之支存明細對帳表可稽。吉南公司 若未違約，被上訴人得預期利益為每人每年三百六十七萬九千六 百四十三元，二人合計為七百三十五萬九千二百八十六元。被上 訴人因吉南公司違約而受有此損害，則其依民法第二百四十二條 、第二百二十六條第一項及合夥利益分配請求權之法律關係，先 位聲明，請求吉南公司給付陳正德七百三十五萬九千二百八十六 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並由被上訴人 代為受領各三百六十七萬九千六百四十三元及其利息，即屬正當 ，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 按合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。合夥事 務之執行，得依約定，委任合夥人中之一人或數人執行之，此觀 民法第六百七十一條第二項及第六百七十四條第一項規定自明。 而合夥人執行合夥事務，以自己名義為合夥取得權利者，依民法 第六百八十條準用第五百四十一條第二項規定，負有移轉其權利 於合夥之義務，其已履行移轉權利於合夥，該權利即歸屬於合夥 。原審既謂被上訴人、陳正德、李美珠有合夥關係，而向吉南公 司承租系爭土地共同經營「鼎山夜市」，並約定平均分配盈餘， 且以合夥人陳正德名義與吉南公司簽訂系爭租賃契約，嗣陳正德 收到吉南公司不予續租函之後，隨即告知被上訴人等合夥人，則 陳正德執行合夥事務，以自己名義與吉南公司簽訂系爭租賃契約 ，倘出租人吉南公司不予續租，有違反該契約第十三條約定之情 事，而負有債務不履行損害賠償責任，惟陳正德收受該公司通知 不予續租之後，隨即告知其他合夥人即被上訴人，能否謂其對吉 南公司取得債務不履行損害賠償之權利，尚未移轉而歸屬於合夥 ？即非無疑。原審未詳勾稽研求，徒以前揭理由，就先位聲明部 分，為上訴人敗訴之判決，自嫌速斷。次按合夥解散後，非經清 算程序完結，其合夥關係尚未消滅，又合夥未經清算終結確定盈 虧以前，合夥人不得請求分配利益，其未經清算者，更不待論。 原審既認定被上訴人、陳正德及李美珠合夥共同經營「鼎山夜市 」向吉南公司承租系爭土地，該公司已於九十六年六月三十日租 期屆滿收回土地而不予續租，則其合夥之目的事業似因不能完成 而解散。乃原審未詳查明該合夥解散後是否已經清算完結，遽認 被上訴人得請求分配利益，而為上訴人不利之判決，亦有可議。 又被上訴人先位聲明是否有理由，既尚待調查審認，則與之有牽 連關係之備位聲明，自應併予廢棄。上訴論旨，指摘原判決不當 ，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 五 月 二十四 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 許 澍 林 法官 鄭 雅 萍 法官 魏 大 喨 法官 林 大 洋 法官 黃 秀 得 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 六 月 四 日 Ｍ