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最高法院民事判決　　　　　　　一○一年度台上字第八四二號 上　訴　人　張慶成 訴訟代理人　廖湖中律師 被 上訴 人　力群電子股份有限公司 法定代理人　蘇宗仁 訴訟代理人　盧之耘律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國一○ ○年六月二十八日台灣高等法院第二審判決（九十八年度勞上易 字第九四號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回：⑴上訴人先位請求確認兩造間僱傭關係存在及 請求被上訴人按月給付薪資之追加之訴；⑵上訴人備位請求被上 訴人給付資遣費差額新台幣二萬零七百八十四元本息之附帶上訴 ；⑶被上訴人對上訴人備位請求，命其給付資遣費差額新台幣四 十三萬八千五百九十一元本息之上訴部分，及各該訴訟費用部分 均廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊自民國七十七年七月八日起受僱於被上訴人 ，八十五年間起，經派至中國廣東省東莞力河電子有限公司（下 稱力河公司）工作，被上訴人並發給伊海外工作津貼每日新台幣 （下同）七百五十元（下稱系爭海外津貼）。而被上訴人於九十 七年十一月二十五日，以受全球金融風暴影響業務萎縮為由，依 勞動基準法（下稱勞基法）第十一條第二項規定預告終止兩造間 之勞動契約，非法將伊資遣，要求伊於同年十二月八日前返台辦 理離職手續。而伊於同月八日被資遣前六個月，被上訴人每月所 支給之薪資，均包括系爭海外津貼，可見系爭海外津貼屬經常性 給與，應列入伊之工資計算資遣費。而伊之年資為二十年五個月 ，依勞基法第十七條規定計算，被上訴人應給付伊系爭海外津貼 之資遣費差額為四十五萬九千三百七十五元。又被上訴人未以實 際薪資計算應休而未休之特休假日工作工資，僅以每日五百三十 元計算，被上訴人短付差額，可見上訴人有給付伊特休假日工作 工資之義務。依伊離職前每月工資應為八萬一千二百十八元，每 日工資應為二千七百零七元。被上訴人自九十三年至九十七年， 所短付特休假工作工資，合計十八萬七千八百五十四元等情，求 為命被上訴人給付六十四萬七千二百二十九元本息之判決。（第 一審判命被上訴人給付資遣費差額四十三萬八千五百九十一元、 短付特休假工資十八萬三千八百零一元，及自九十八年三月二十 一日起計算之利息，駁回上訴人其餘資遣費差額請求即二萬零七 百八十四元，短付特休假工資四千零五十三元，及其利息請求， 被上訴人就敗訴部分上訴、上訴人則就其敗訴部分附帶上訴；上 訴人於第二審為訴之追加，並將第一審請求變更為備位請求，追 加請求確認兩造僱傭關係存在及給付自九十七年十二月八日起至 復職日止按月給付薪資七萬零四百三十七元，及給付九十七年度 年終獎金七萬九千七百四十元本息，第二審就先位請求部分，判 命被上訴人給付年終獎金請求，而駁回上訴人其餘請求；備位請 求部分：駁回兩造資遣費差額給付之上訴及附帶上訴；短付特休 假工資改判命被上訴人給付十七萬二千五百二十一元本息，駁回 被上訴人之其餘上訴並駁回上訴人該部分之附帶上訴。上訴人就 先位請求敗訴部分，即確認僱傭關係存在及給付薪資部分上訴， 備位請求（即第二審附帶上訴部分）未據上訴；被上訴人就其敗 訴部分（即給付年終獎金及備位請求敗訴部分），則未上訴本院 。惟兩造就備位請求部分中關於資遣費差額部分，因與先位請求 中確認僱傭關係及按月給付薪資部分有不能併存關係，先位上訴 本院認有理由，上訴效力應及於上開備位請求部分，至其餘未上 訴部分則告確定）。 被上訴人則以：系爭海外津貼係派駐海外工作之額外津貼，其性 質與差旅津貼相似，並非經常性給與，且非勞工因工作而獲得之 報酬，不得列入工資計算資遣費。又如認僱傭關係仍繼續存在， 則上訴人前領得之資遣費一百十九萬七千八百四十六元及預告期 間工資三萬一千二百九十一元，即屬不當得利，伊得主張抵銷等 語，資為抗辯。 原審將上訴人先位請求確認兩造間僱傭關係存在及按月給付薪資 部分予以駁回；（備位聲明）就第一審所命被上訴人給付資遣費 差額四十三萬八千五百九十一元本息部分，予以維持，駁回被上 訴人該部分之上訴，並將給付資遣費差額其他部分予以維持，駁 回上訴人之附帶上訴，無非以：上訴人自七十七年七月八日起受 雇於被上訴人，於八十五年八月間由被上訴人派駐力河公司工作 ，薪資均由被上訴人匯入上訴人之薪資帳戶，上訴人亦不爭執上 情，可見兩造成立勞動契約，僅被上訴人嗣後將上訴人派遣至力 河公司工作，屬企業勞務借調或派遣之非典型僱傭關係。又兩造 均不爭執被上訴人係以受全球金融風暴影響業務緊縮為由，依勞 基法第十一條第二款規定，於九十七年十一月二十五日通知上訴 人終止勞動契約，其既已親自返台辦理離職及交接等手續，於九 十七年十二月八日簽名受領資遣費及預告期間工資，並申請失業 給付，可見上訴人亦同意與被上訴人終止勞動契約，初不因被上 訴人以勞基法第十一條第二款規定預知終止勞動契約是否合法而 異其結果。另上訴人於領得資遣費及預告期間工資後，旋於九十 七年十二月二十三日向台北縣勞資協調會申請協調之內容係資遣 費爭議，請求被上訴人給付資遣費差額四十五萬九千元，益徵上 訴人係以與被上訴人終止勞動契約之意思表示前去領取款項及辦 理離職手續，堪認兩造間之勞動契約已合意終止。至上訴人主張 被上訴人公司於九十七年間並無因受全球金融海嘯影響而有虧損 或業務緊縮之情事乙節，縱為可信，然上訴人既未於事後撤銷該 合意終止勞動契約之意思表示，仍應認兩造間之僱傭關係已因合 意終止勞動契約而不存在。被上訴人抗辯兩造間已合意終止勞動 契約等語，自非無據。則兩造間之勞動契約既已終止，上訴人請 求被上訴人自九十七年十二月八日起至其復職之日止，按月於給 付薪資及遲延利息，即屬無據。次查上訴人薪資中所含之系爭海 外津貼，為被上訴人公司派駐中國工作之員工，按月所發給之給 付，與勞務之提供具有對價關係，屬於經常性之給與，而非單純 恩惠性或勉勵性之給與，應為工資之一部分，於計算平均工資時 ，自應將其列入。系爭海外津貼之平均工資為計算事由發生之當 日前六個月內所得海外津貼總額除以該期間之總日數所得之金額 。依上訴人於九十七年十二月八日被上訴人終止勞動契約前六個 月之系爭海外津貼平均為二萬一千四百八十二元，則被上訴人應 給付系爭海外津貼之資遣費差額為四十三萬八千五百九十一元。 上訴人逾此部分之請求，不應准許。綜上所述，上訴人本於勞動 契約關係，追加先位請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求被 上訴人自九十七年十二月八日起至上訴人復職之日止，按月給付 薪資及遲延利息部分，並無理由，不應准許等詞，為其判斷之基 礎。 （先位請求部分）查上訴人主張：被上訴人虛擬虧損及業務緊縮 之情事，非法資遣伊，不生終止僱傭契約之效力等語（見原審卷 第二宗第一八七頁至第一八八頁），此涉及被上訴人資遣上訴人 是否合法，原審未予以調查審認，洵有判決不備理由之違誤。次 按意思表示無論其為明示或默示表示，須表意人有為該法律效果 之意思者，始足以該當該法律效果規定。本件上訴人雖曾前往被 上訴人公司辦理離職手續，惟其是否以同意終止該勞動契約之意 思為之，或另有其他法律效果意思，自須查明，原審竟以上訴人 已為前開辦理離職手續行為，即認係同意終止兩造勞動契約，兩 造勞動契約已經合意終止，進而駁回上訴人先位請求確認兩造間 僱傭關係存在及按月給付薪資，尚嫌速斷。又原審認兩造不爭執 被上訴人以受全球金融風暴影響業務緊縮為由，依勞基法第十一 條第二款規定，通知上訴人終止勞動契約，復又認兩造係合意終 止勞動契約，究其實情為何，自有予以查明必要。（關於備位請 求部分）按預備訴之合併，先位之訴上訴第三審者，第三審認其 上訴有理由者，如因先後位之訴有相互排斥不能併存之關係者， 應認第一審原告對先位之訴上訴之效力，及於備位之訴。本件上 訴人於第一審請求海外工作津貼工資資遣費差額四十五萬九千三 百七十五元本息部分，於第二審變更為備位請求，經第二審維持 第一審所命被上訴人給付四十三萬八千五百九十一元本息，駁回 其餘之請求，兩造各就敗訴部分雖未據上訴本院，惟原審就先位 之訴所為上訴人敗訴之判決，既經本院予以廢棄發回，此部分與 備位請求部分有相互排斥不能併存之關係，且被上訴人亦以之主 張抵銷，應認上訴人上訴第三審效力，及於此部分之備位請求， 此部分亦應併予廢棄發回（至備位請求中關於短付特休假工作工 資部分與先位請求查無不能併存情形，兩造均未上訴，即非本院 審理範圍，併此敍明）。上訴論旨，指摘原判決其不利部分為不 當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○一 年 六 月 七 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 許 澍 林 法官 黃 秀 得 法官 鄭 雅 萍 法官 林 大 洋 法官 魏 大 喨 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○一 年 六 月 十八 日 Ｍ