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最高法院民事判決　　　　　　一○二年度台上字第一○○七號 上　訴　人　瑞泰水泥製品股份有限公司 法定代理人　楊贄嘉 訴訟代理人　陳君聖律師 被 上訴 人　高雄市政府 法定代理人　陳　菊 訴訟代理人　林雪娟律師 上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國一○ 一年三月二十七日台灣高等法院高雄分院第二審判決（一○○年 度重上字第一九號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊與上訴人於民國九十三年十二月九日簽訂 高雄市灣市三十八公有市場用地租賃契約（下稱系爭租約），由 上訴人向伊承租坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○地號， 面積一九八○．五六平方公尺之土地（下稱系爭土地）以設置、 經營民有星光市場，租賃期間約定自九十四年一月一日起至一○ 三年十月三十一日。伊於九十四年十月間發現上訴人未徵得同意 ，擅自將系爭租約約定「攤舖位分類分區配置圖」（下稱系爭配 置圖）中原規劃之攤位及通道變更，並增設店鋪，已違反系爭租 約之約定。伊於九十四年十二月二十一日、九十五年三月二十日 、同年六月十九日、七月十九日、七月二十六日及八月十四日函 催上訴人限期依配置圖改善，未獲置理。伊乃於九十七年七月二 十一日函知上訴人終止系爭租約，收回系爭土地，並依約沒收履 約保證金新台幣（下同）五百七十二萬三千八百十八元，該函於 同月二十三日到達上訴人。系爭租約既已終止，上訴人仍繼續無 權占有使用系爭土地，受有相當於租金之不當得利，致伊受有損 害，上訴人自應返還不當得利等情。爰依系爭租約、不當得利、 所有物返還之法律關係，求為命上訴人將系爭土地上之地上物拆 除，騰空後返還系爭土地予被上訴人，並自起訴狀繕本送達之翌 日即九十八年十月二十三日起至返還系爭土地止，按月給付被上 訴人十四萬九千七百三十元，另給付二十九萬四千五百四十一元 及自起訴狀繕本送達翌日起，加計法定遲延利息之判決（被上訴 人對於原審駁回其就一百九十萬七千九百三十九元本息請求之上 訴部分，未聲明不服，以下不贅）。 上訴人則以：伊已完成改善，被上訴人非以其名義終止系爭租約 ，其終止並非合法。又縱認終止合法，被上訴人主張沒收履約保 證金金額，實屬過高，應予酌減後，伊得以之與被上訴人請求之 不當得利相互抵銷等語，資以抗辯。 原審以：綜觀系爭租約條文文義，上訴人須另行擬定計畫並經主 管機關許可建築，始得在系爭土地上「興建地上三層以下建物」 ，尚不得因系爭租約第三條第一項約定由上訴人提送開發經營計 畫書，即可認該計畫書為系爭租約之附件，而謂被上訴人同意上 訴人依該計畫書興建攤舖位。上訴人於締約後提出系爭配置圖向 高雄市政府市場管理處申請開發許可，並經同府工務局核發使用 執照，該使用執照上記載有：「附件所列建築物經查依核准圖說 建築完竣茲檢附竣工圖乙份准予給照使用」等語，堪認系爭配置 圖始為系爭租約之內容一部。經現場勘驗結果，系爭土地之地上 物，與系爭配置圖不相符合，被上訴人於屢次限期改善未果後， 依系爭租約第十一條第二項第四款之約定終止系爭租約，於法並 無不合。其次，依行政程序法之規定，行政機關雖不具獨立法人 格，非屬行政主體，然可代表其所屬行政主體為意思表示或受意 思表示，且直接對其所屬行政主體生效。因此，無論被上訴人或 其轄下之建設局市場管理處，僅為行政機關，所為意思表示，均 為真正權利主體者即公法人高雄市之意思表示。是系爭租約形式 上之出租人雖為被上訴人，但真正出租人乃為高雄市。是被上訴 人轄下行政機關之建設局市場管理處先後六次，以上訴人「未依 原申請『攤舖位分類分區配置圖』規劃營業」為由促其改善、回 復原狀，此項意思表示均代表系爭租約之真正出租人高雄市向上 訴人為之，則上訴人抗辯被上訴人未踐行系爭租約約定之程序， 所為終止租約之意思表示不生效力云云，並不足採。系爭租約於 九十七年七月二十三日合法終止後，上訴人無權占有系爭土地， 則被上訴人請求上訴人依約將地上物拆除騰空後，返還系爭土地 ，即屬有據，應予准許。另就請求返還無權占用期間所獲相當於 租金之不當得利部分，依系爭租約約定文義，上訴人交付之履約 保證金五百七十二萬三千八百十八元，係其違約時應賠償被上訴 人損害之總額預定，因屬過高，爰予酌減至三百八十一萬五千八 百七十九元，上訴人即得以其餘額一百九十萬七千九百三十九元 與其應返還之不當得利抵銷，故被上訴人請求上訴人給付二十九 萬四千五百四十一元本息，及自九十八年十月二十三日起至按月 給付十四萬九千七百三十元，亦屬有理，而應准許等詞，因而維 持第一審所為命上訴人拆除地上物及返還土地之判決，駁回上訴 人之上訴，並廢棄第一審所為駁回被上訴人上揭不當得利請求部 分之判決，改判如其聲明。 查系爭租約之權利義務關係在名義上固存在於兩造之間，但依行 政程序法第二條第二項規定，被上訴人具有單獨代表地方自治團 體即公法人高雄市之法定地位，系爭租約既經高雄市長認可，該 契約自屬有效。而被上訴人所屬建設局市場管理處，既於促請改 善函內表明將依系爭租約第十一條解除或終止租約（見一審卷㈠ 三五至三八頁），自非行使公權力之行政處分行為，而係基於出 租人之地位所為。原審本此意旨所為上訴人不利之判決，理由雖 未盡相同，結論則無二致，仍應予以維持。至被上訴人於終止系 爭租約前，繼續收取租金，並無可議，且不得據此即謂其已同意 上訴人違約之所為，而不得於上訴人違約狀態繼續中終止系爭租 約。上訴意旨，徒就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權 行使，暨其他贅述或與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不 當，聲明廢棄，非有理由。又本件為連帶債務之訴訟，連帶債務 人中之上訴人一人提起第三審上訴，為無理由，依本院三十三年 上字第四八一○號判例之反面解釋，並無民事訴訟法第五十六條 第一項第一款規定之適用，其上訴效力尚不及於未上訴之其餘連 帶債務人即原審共同訴訟人瑞華泰工程有限公司，自無庸將之併 列為上訴人，附此指明。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 五 月 三十 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 陳 淑 敏 法官 李 彥 文 法官 簡 清 忠 法官 吳 謀 焰 法官 沈 方 維 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 六 月 十一 日 Q