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最高法院民事判決　　　　　　一○二年度台上字第一三六八號 上　訴　人　昱銘營造工程有限公司 法定代理人　詹鄭月女 訴訟代理人　李 明 哲律師 被 上訴 人　桃園縣桃園市公所 法定代理人　蘇 家 明 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○一 年九月十八日台灣高等法院第二審判決（一○○年度建上字第一 八五號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣 高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊原以總價新台幣（下同）七千三百八十二萬 元向被上訴人承攬桃園擴大都市計畫公二十一公園新闢工程（下 稱系爭工程），包括桃園市三民運動公園之管理中心（下稱管理 中心）及運動公園工程（下稱公園土木工程），工期自機關通知 日起次日開工，並於開工之日起二百十個日曆天內完工，兩造並 於民國九十四年一月十四日簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約 ）。嗣因原合約約定施工項目、數量遽增，且需重新申請建照， 兩造合意辦理契約變更，變更後，開工時間由九十四年五月十九 日改為同年八月二十七日，合約總價變更為一億零二百十七萬元 （包括管理中心工程款六千六百八十一萬六千二百九十四元、公 園土木工程工程款三千三百八十七萬五千六百四十八元），履約 期限變更為以開工之日起四百五十個日曆天。伊於九十五年十一 月十九日履約末日前之九十五年十月十一日就公園土木工程部分 陳報竣工，另管理中心雖施作有瑕疵，伊同意就未改善之處予以 扣款五十三萬四千零九十八元，並應負擔逾期未改正之違約金二 十九萬八千零二十七元，則被上訴人尚應給付工程款二千一百九 十二萬五千四百五十元等情。求為命被上訴人如數給付，及加計 自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息之判決（第一審判 命被上訴人給付一千七百八十萬零六百三十三元本息，駁回上訴 人其餘之訴，被上訴人就該敗訴部分提起上訴，上訴人僅就被駁 回之四百十三萬二千八百二十九元本息提起上訴，原審則更正被 上訴人應給付之金額為一千七百七十九萬二千六百二十一元）。 被上訴人則以：公園土木工程並未有設計變更情事，上訴人係於 九十四年五月十九日報請開工，加計工程履約之四百五十個日曆 天，該部分工程原應於九十五年八月十一日完工，然上訴人就該 部分工程係於九十五年十月十一日陳報竣工，已逾期六十一日， 依系爭契約第十七條約定，依該逾期日數，按契約總價計算違約 金為六百十九萬九千二百四十三元，上訴人就管理中心之工程瑕 疵從未改正，亦有逾期，伊亦得依約命上訴人給付違約金二千零 十三萬八千三百八十八元，上訴人不得請求伊給付工程款等語， 資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人就四百十三萬二千八百二十九元本息 敗訴部分之判決，駁回上訴人之該部分上訴，無非以：被上訴人 就其指稱上訴人確於九十四年五月十九日開工日後，隨即進場施 工等情，業據提出由其分別於九十四年五月二十三日、同年六月 七日、十七日、同年七月一日、四日、十三日、二十五日、同年 八月十一日發予上訴人之函文及系爭工程之監造單位徐有忠建築 師事務所於同年七月一日之函文為證，內載指摘上訴人於進行地 下室開挖工程，卻未依規定辦理完成現場專任工地主任及品質管 制人員之送審備查程序，暨上訴人於系爭工程申報之工地主任、 品管人員未至工地現場執行職務等與系爭工程有關事務。建造單 位亦指明上訴人業已開工月餘，卻就臨時工務所、告示牌等均尚 未完整乙事請求改善。顯見上訴人主張其於九十四年八月二十七 日前未進場施工云云，不足採信。在施工過程中，工程設計之變 更係屬常見，其所影響者，在於因該設計變更而使工程期間因而 縮短或延長，然不會影響原訂之開工日期；且系爭工程之工程期 間嗣後亦因設計變更，自二百十個日曆天延長變更為四百五十個 日曆天乙情，為兩造所不爭，上訴人再以系爭工程設計變更為由 ，主張土木工程部分，應以九十四年八月二十七日為開工日，要 無可採。則公園土木工程之履約期限應係九十五年八月十一日， 上訴人係於九十五年十月十一日始陳報竣工，為兩造所不爭，上 訴人即逾期完工六十一日，至於工程結算書僅供被上訴人做為便 利工程結算之用，尚難以結算書未就逾期完工一事有所登載，驟 認上訴人未有逾期完工之情事。又上訴人就其遲延完工是否影響 系爭工程全部之使用，或若未影響全部工程使用時，其遲延完工 部分占全部契約價額之比例為何等節，均未舉證以實其說，被上 訴人自仍得依系爭工程契約第十七條第一項本文約定，以公園土 木工程契約總價三千三百八十七萬五千六百四十八元為基礎，按 日以千分之三計算上訴人應負擔之違約金，並依同條第四項約定 ，逾期違約金之總額，以契約總價百分之二十為上限。惟系爭工 程之工期增加為四百五十個日曆天，係以管理中心變更設計為依 據，然公園土木工程部分亦有變更設計情事，則公園土木工程部 分工期亦受該工期限制，是否全然符合公園土木工程變更設計後 之相當工期，難謂無疑，且上訴人僅逾期六十一日，與四百五十 日相較，遲延情形尚非嚴重，是違約金按千分之三計算，顯屬過 高，認應以每日千分之二計算，始為適當。故上訴人施作公園土 木工程部分逾期完工之違約金，應以四百十三萬二千八百二十九 元為適當。次查被上訴人就管理中心工程於九十六年二月五日進 行初驗，發現有多項施工瑕疵，發函籲請上訴人於九十六年三月 十八日前改善完畢，並經數次複驗，尚有瑕疵未改善，迄九十七 年一月二十八日兩造才同意就尚未改善部分，扣款五十三萬四千 零九十八元結算。自九十六年三月十八日起至九十七年一月二十 八日止，共遲延改善三百十七日。又上訴人未改善之瑕疵部分， 均非屬影響管理中心結構、安全性之瑕疵，觀諸卷附照片，難認 上開瑕疵部分將導致其他完工部分無法使用，依系爭契約第十七 條第一項但書之約定，得以未完成履約部分之價金即按兩造合意 結算扣款未改正部分價金五十三萬四千零九十八元，按每日千分 之三計算逾期違約金，共計二十九萬八千零二十七元。故系爭工 程之決算金額係一億零六十九萬一千九百四十二元，扣除管理中 心之瑕疵扣款五十三萬四千零九十八元，另扣除上訴人先前已請 領之工程款七千二百八十九萬九千七百七十元，再依系爭契約第 十六條約定，扣除上訴人需繳納結算金額百分之五保固保證金五 百零三萬四千五百九十七元，上訴人得請領之工程款應為二千二 百二十二萬三千四百七十七元。依系爭契約第十七條第三項約定 ，扣除上揭上訴人應負擔之違約金，上訴人尚得向被上訴人請求 一千七百七十九萬二千六百二十一元之工程款。從而上訴人依系 爭契約之法律關係，請求被上訴人給付工程款一千七百七十九萬 二千六百二十一元本息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求 ，為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。 惟查上訴人於事實審一再主張：伊於九十四年五月十九日申報開 工，係配合被上訴人辦理桃園市殯葬管理所鐵皮屋禮堂改建營建 剩餘土方回填系爭工程工地，致本工區設計高層需全盤更改；管 理中心原設計為地上兩層，無地下室層；嗣變更設計為地下一層 地上五層，地下室開挖之土方，需暫時堆置於公園區，且剩餘土 方亦須回填於公園（土木工程）區內，致使公園（土木工程）部 分未能全面施作；因管理中心區之設計高層以面前道路為基準， 而公園（土木工程）係以全區原有土方高層，加被上訴人其他工 地之廢棄土方量，再加地下室開挖回填後之剩餘土方量，並考慮 全區排水方向；又為因應使用單位、建管法令及建管單位之要求 ，辦理之第一次建築執照變更，直至九十四年八月二十四日才核 准，九十四年八月二十六日才領取；伊雖於七月十五日實際開工 ，但因未合乎建管法令，亦遭被上訴人下令停工，並辦妥安全鑑 定在案，故公園（土木工程）部分未能全面開工，非可歸責於監 造單位或上訴人，系爭工程設計監造單位徐有忠建築師事務所亦 建請開工日以九十四年八月二十七日為宜，且開工日不因管理中 心或公園土木工程而異等語（見原審卷第二八至三○、七九至八 二、九三至一○五頁），並提出被上訴人九十四年四月二十六日 函、系爭工程設計監造單位徐有忠建築師事務所九十五年三月十 二日及九十五年四月十日函（見原審卷第三一至三五頁）及聲請 訊問證人張樹桐為證，參以被上訴人於九十四年六月十七日函載 ：本案前因本工程相關建造執照，尚未依法向桃園縣政府工務局 申報開工備查，致無法如期開工，……等語；及徐有忠建築師事 務所九十四年七月一日函說明第三項載明：再次請承商（即上訴 人）針對本案開工前必須送審之相關計畫、施工圖說及初期應用 之材料儘速提送，請勿自誤等詞各節（見第一審卷㈡第一四至一 五頁）。則關於公園土木工程之開工日究竟為何？徐有忠建築師 事務所建請之開工日是否不合理？倘認開工日仍為九十四年五月 十九日，因變更設計建築執照未能取得，被上訴人下令上訴人全 面停工，未能施工之日期是否仍應計入上訴人之工期？上訴人主 張公園土木工程之開工日亦為九十四年八月二十七日，其就該工 程部分並無逾期完工情事，是否全然不可採？均非無疑，自有進 一步探求之必要。乃原審未察，置上訴人上開主張不顧，逕認公 園土木工程之開工日為上訴人陳報之九十四年五月十九日，故上 訴人就該工程部分有逾期完工情事，應負擔逾期違約金，自有未 洽，亦有理由不備之違誤。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求 予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 七 月 十八 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 許 澍 林 法官 吳 麗 女 法官 黃 義 豐 法官 鄭 雅 萍 法官 袁 靜 文 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 七 月 二十九 日 G