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最高法院民事判決　　　　　　一○二年度台上字第一四四八號 上　訴　人　安吉路加油站有限公司 法定代理人　方榮舜 訴訟代理人　張珮琦律師 被 上訴 人　台南市政府 法定代理人　賴清德 訴訟代理人　黃溫信律師 　　　　　　黃紹文律師 　　　　　　徐美玉律師 　　　　　　李家鳳律師 上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國一○二年 三月十二日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（一○一年度 重上國更㈡字第三號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國九十一年九月六日就坐落台南市○○ 區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），向被上訴人申請 核發籌建安南加油站之設站用地可供作加油站使用證明（下稱系 爭使用證明），被上訴人所轄都市發展局（下稱台南市都發局） 之承辦人員陳西安竟故意洩漏伊申請資料予正為訴外人優加力股 份有限公司（下稱優加力公司）覓地籌建加油站之許政雄，許政 雄之配偶歐秀琴乃於同年月九日代理優加力公司，就坐落同地段 一一四三、一一四四地號土地（下稱一一四三等二筆土地）向被 上訴人申請籌建長安加油站之設站用地可供作加油站使用證明（ 下稱長安加油站用地使用證明），被上訴人旋於同年月十六日准 予核發，而遲至同年月十九日始通知伊補正資料，經伊補正，於 同年十月九日核發系爭使用證明予伊。嗣伊於同年月十四日向被 上訴人申請在系爭土地籌建安南加油站，因優加力公司已先申請 籌建長安加油站並經被上訴人於九十二年一月十日許可，被上訴 人乃於同年二月六日，以伊申請不符加油站設置管理規則第八條 第一項第三款、第三項規定，而為否准之處分。惟伊先向被上訴 人申請系爭使用證明，卻未先獲核發，被上訴人之承辦人員陳西 安因此犯有刑事罪責，業經刑事法院判刑確定，且被上訴人所為 核發長安加油站用地使用證明、許可優加力公司籌建長安加油站 、否准上訴人籌建安南加油站等行政處分亦經行政法院判決予以 撤銷確定。伊因被上訴人之公務員所為違法行為未能籌建安南加 油站，致受有自九十三年十月十一日起至九十九年十二月三十一 日止，按月以新台幣（下同）二十萬元計算之營業利潤損失等情 ，依國家賠償法第二條第二項規定，求為命被上訴人自九十三年 十月十一日起至九十九年十二月三十一日止，按月給付伊二十萬 元之判決（上訴人其餘敗訴及減縮部分，不予贅敘）。 被上訴人則以：伊所為上開行政處分雖經行政法院判決撤銷確定 ，惟該確定判決並未命伊核准上訴人之申請，伊對於上訴人之申 請仍可審查是否符合設立要件，而為准駁之決定。上訴人尚在申 請籌建加油站許可階段，縱其取得籌建許可，尚需於三年內完成 各項營運設備，報請中央主管機關核發營業許可執照，始得申報 開始進行營業，且其於同路段經營其他加油站之獲利情形不佳， 其以財政部訂頒之加油站零售業利潤標準計算其營業利潤損失， 並不合理等語，資為抗辯。 原審廢棄第一審所為命被上訴人自九十三年十月十一日起至九十 九年十二月三十一日止，按月給付上訴人二十萬元部分之判決， 改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，係以：上訴人於九十一年 九月六日就系爭土地向被上訴人申請核發系爭使用證明，歐秀琴 於同年月九日代理優加力公司就一一四三等二筆土地向被上訴人 申請核發長安加油站用地使用證明，台南市都發局於同年月十六 日核發長安加油站用地使用證明予優加力公司，於同年月十九日 通知上訴人補正資料，上訴人於同年月二十四日補正，台南市都 發局於同年十月九日核發系爭使用證明予上訴人，上訴人於同年 月十四日向被上訴人申請於系爭土地籌建安南加油站，被上訴人 於九十二年二月六日以該同側路段五百公尺內已有優加力公司先 行申請核發長安加油站籌建許可為由，駁回上訴人之申請，為兩 造所不爭執。次查被上訴人之公務員陳西安於執行職務行使公權 力時，將上訴人之申請資料洩漏予許政雄，並於許政雄之配偶歐 秀琴代理優加力公司申請長安加油站用地使用證明時，予以優先 審查及核發使用證明，使優加力公司得先行向被上訴人申請籌建 許可，上訴人因陳西安故意拖延發給系爭使用證明，致其申請籌 建安南加油站許可時，因優加力公司已先獲得加油站籌建許可， 遭駁回申請。按加油站設置管理規則明定加油站用地、設置之申 請要件及程序，對於承辦公務員之職權行使詳予規範，公務員不 予許可之裁量空間已減至最低，陳西安因上開違法行為，經台南 市安南區公所記過一次，並犯有公務員無故洩漏因職務持有他人 工商秘密罪，經原法院以九十三年度上易字第十九號刑事判決判 處有期徒刑六月確定，被上訴人所為核發長安加油站用地使用證 明、許可優加力公司籌建加油站、否准上訴人籌建安南加油站等 行政處分亦經行政法院判決予以撤銷確定，堪認陳西安於執行職 務行使公權力時，故意對於上訴人先申請之系爭使用證明延後處 理，不法侵害上訴人之權益。又申請設置加油站之程序，須先檢 具相關土地證明文件申請籌建許可，經主管機關書面審查、相關 單位會勘合格後發給籌建許可，據之申請建造執照，於建築完成 ，經消防、環保設施檢查合格後申請使用執照，再經加儲油設備 檢查合格，取得經營許可執照後，始能開始營運。上訴人提出之 加油站設置計畫書、平面配置藍曬圖僅止於申請籌設許可之書面 規劃作業階段，尚未完成申請建造執照、起造建物、取得使用執 照及經營許可執照等程序，依客觀情形，縱上訴人取得籌建許可 ，亦難推認其能如期完成各項營運設備、取得經營許可執照，及 其經營確能獲利。故被上訴人之公務員陳西安對於辦理上訴人申 請籌建安南加油站，固有故意不法侵害上訴人權利之行為，惟上 訴人既非取得籌建許可即能開始營運並確定獲利，其請求被上訴 人賠償自九十三年十月十一日起至九十九年十二月三十一日止， 每月二十萬元之營業利潤損失，為無理由，不應准許等詞，為其 判斷之基礎。 按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權 人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設 備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二 百十六條定有明文。準此，依外部客觀情事，足認債權人有取得 利益之可能，因責任原因事實之發生，致其未能取得者，即為所 失之利益，債務人應予賠償。次按當事人已證明受有損害而不能 證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所 得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項亦有明文。 申請設置加油站，須先檢具相關土地證明文件申請籌建許可，經 主管機關書面審查、相關單位會勘合格發給籌建許可後，再申請 建造執照，於建築完成經消防、環保設施檢查合格後申請使用執 照，再經加儲油設備檢查合格取得經營許可執照後，始能開始營 運；被上訴人之公務員陳西安執行職務行使公權力時，為不法行 為，致上訴人不能取得安南加油站之籌建許可，而未能依原定計 劃完成加油站之興建，取得營業許可執照，開始營運，陳西安係 故意侵害上訴人之權益，為原審認定之事實。果爾，陳西安上開 不法行為既使上訴人未能依原定計劃完成加油站之興建，開始營 運，陳西安係故意侵害上訴人之權益，則能否謂上訴人未受有損 害，或法院不應斟酌一切情況，依所得心證定其數額，自不無研 求之餘地。原審遽謂上訴人僅處於申請籌建許可之書面審查階段 ，取得籌建許可亦非能開始營運並確定獲利，爰為上訴人敗訴之 判決，尚有可議。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄， 非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 七 月 三十一 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 陳 國 禎 法官 葉 勝 利 法官 李 慧 兒 法官 阮 富 枝 法官 彭 昭 芬 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 八 月 九 日 Ｖ