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最高法院民事判決　　　　　　一○二年度台上字第一六八三號 上　訴　人　茂晉企業股份有限公司 法定代理人　陳元隆 訴訟代理人　徐鼎賢律師 上　訴　人　水沙蓮觀光飯店股份有限公司 法定代理人　賈秀珍 上　訴　人　建開物業企管股份有限公司 法定代理人　劉伯鑫 上　訴　人　濂昇科技事業股份有限公司 法定代理人　劉伯鑫 上　訴　人　中信休閒生活開發事業股份有限公司 法定代理人　劉伯鑫 上　訴　人　和信健康世界廣場事業股份有限公司 法定代理人　劉伯鑫 共　　　同 訴訟代理人　王有民律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國一○一年 四月三十日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十八年度建上 字第七二號），各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件上訴人茂晉企業股份有限公司（下稱茂晉公司）主張：伊於 民國九十四年三月間與上訴人水沙蓮觀光飯店股份有限公司、建 開物業企管股份有限公司、濂昇科技事業股份有限公司、中信休 閒生活開發事業股份有限公司、和信健康世界廣場事業股份有限 公司（下合稱水沙蓮等五公司）簽訂水電工程合約書（下稱系爭 契約），承攬水沙蓮觀光飯店水電工程（下稱系爭工程），工程 總價新台幣（下同）一億一千萬元（含稅）。詎伊施工達系爭工 程進度百分之十七．二七時，水沙蓮等五公司竟無故自行雇工至 工地，並禁止伊人員繼續施工，致伊無法繼續履約，顯非可歸責 於伊。水沙蓮等五公司應給付伊已施作部分之工程款一千八百九 十九萬七千元（含稅）。惟水沙蓮等五公司僅支付五百七十九萬 六千二百二十元，及扣款三千七百八十元，尚餘一千三百十九萬 七千元未付。爰依承攬契約法律關係，求為命水沙蓮等五公司如 數給付，並加計法定遲延利息之判決。 上訴人水沙蓮等五公司則以：水沙蓮觀光飯店建築工程原由訴外 人太平洋建設股份有限公司（下稱太平洋公司）承建，原建築執 照核准之設計圖用途為住宅，惟該建物建築工程已變更為地下三 層、地上二十三層之旅館。因茂晉公司違約，系爭契約業經伊等 於九十五年五月十七日發函解除。且系爭契約第八條約定，系爭 工程在前一千萬元內係採實做實算方式計價，非依工程進度比例 付款。茂晉公司實作金額僅五百萬八千五百六十二元，其已溢領 工程款，不得再為請求。退步言，伊等對茂晉公司尚有履約保證 金一千零四十七萬六千一百九十元、茂晉公司溢領之工程款一百 九十九萬一千四百三十八元及面額四十萬元之支票三紙、茂晉公 司主張之未付工程款一千一百九十九萬七千元、茂晉公司施工瑕 疵造成伊之損害一億元、違反工安之罰鍰六萬元可供抵銷等語， 資為抗辯。 原審維持第一審所為判命水沙蓮等五公司應給付茂晉公司四百零 四萬五千元本息之判決，廢棄第一審駁回茂晉公司請求水沙蓮等 五公司給付二百八十二萬七千元本息部分之訴之判決，判命水沙 蓮等五公司再如數給付，並駁回茂晉公司其餘上訴及水沙蓮等五 公司之上訴，係以：兩造於九十四年三月間簽訂系爭契約，由茂 晉公司承攬系爭工程，工程總價（含稅）一億一千萬元。證人即 監造建築師江平太結證稱：水電設計圖要根據建築執照的建築平 面圖去做設計，因水沙蓮等五公司的建築平面圖未定案，所以茂 晉公司沒有辦法先畫水電設計圖等語。足見茂晉公司未能提出重 製重繪圖，非可歸責於茂晉公司。又系爭契約第九條僅約定：「 乙方（即茂晉公司）應開立合約金額百分之十之公司銀行本票交 甲方（即水沙蓮等五公司），作為本工程之履約保證。」，未約 定應交付之時間。而茂晉公司施工時間長達一年，水沙蓮等五公 司未曾催告交付履約保證本票，並陸續給付工程款五百七十九萬 六千二百二十元，且水沙蓮等五公司如受有損害，依法仍可向茂 晉公司求償，不因茂晉公司未交付履約保證本票致受影響，水沙 蓮等五公司執此解除契約，有悖誠信原則。再依系爭契約第十條 第一項約定：「甲方（即水沙蓮等五公司）監工人員於施工中如 發現乙方（即茂晉公司）工人無法達到標準時，應遵照甲方監工 指示更換，所做工程草率、材料不符合規定，得通知乙方拆除重 做，其損失概由乙方負擔，倘無法如期改善並達到既定水準或乙 方拒絕拆除重做時，甲方有權逕行解除合約另覓包商施工（下略 ）。」。水沙蓮等五公司未曾舉證證明其監工人員曾指示茂晉公 司更換，或定期催告修補瑕疵，自不得遽予解除契約。另證人江 平太證稱茂晉公司施工期間確有派人常駐工地等語明確。卷附行 政院勞工委員會勞工安全衛生法罰鍰處分書所載受處分人為利榮 營造有限公司（下稱利榮公司），非茂晉公司，茂晉公司復否認 有使用交流電焊機違反工安情事。況系爭契約第十一條第二項係 約定：「工程合約期間如工人遇有意外或傷亡之情事，應由乙方 （即茂晉公司）全責料理與甲方（即水沙蓮等五公司）無涉。」 。而茂晉公司施工期間，並無違反前開約定之情事發生。水沙蓮 等五公司依上揭理由解除系爭契約，難認合法。其次，工作未完 成前，定作人得隨時終止契約。民法第五百十一條本文著有規定 。水沙蓮等五公司嗣已另覓廠商完成系爭工程，依其舉止即表彰 終止系爭契約之意思表示，茂晉公司自得向水沙蓮等五公司請求 給付已施作部分之工程款。查系爭契約所附之工程付款分配比例 表，係以系爭工程為分母，計算各細項工程占總工程之百分比及 其金額，故兩造係合意按該工程付款分配比例表支付各期工程報 酬。茂晉公司雖主張其已完成如一審判決附表（下稱附表）所示 之工程進度百分之十七．二七，並提出查驗單為佐。然查驗究屬 初驗性質，非正式之驗收程序，茂晉公司施作之工程是否符合契 約預定效用及債之本旨，仍應按其實際施工之情形判斷之，不能 以查驗單為唯一之依據。經查，㈠一至五樓消防撒水配管（附表 僅於次序一、五、七列載一至四樓消防撒水配管安裝完成，而未 記載五樓之消防撒水配管部分，惟附表於次序二、七均有列載地 下三樓公共室內穿線工程，故附表次序七之地下三樓公共室內穿 線工程顯屬重複記載，應予更正為五樓消防撒水配管安裝完成。 ）：茂晉公司主張其已完成一至五樓之消防撒水配管工程。依九 十四年八月十六日查驗單記載，一、二樓撒水配管已安裝，惟尚 有「電焊需防銹處理、管路清洗」之工作未完成。證人即水電工 程師林佳宏證稱：若未做防銹，焊接部位可能生銹，影響施工品 質，故配管時即須做防銹處理。另五樓之消防撒水配管係由證人 余岳龍施作，經其證述明確。茂晉公司就此復無爭執。本件水沙 蓮觀光飯店為地下三樓、地上二十三樓（原判決誤載為二十六樓 ）之建物，依內政部八十五年三月十三日台（八五）內消字第八 五七三八○三號令修正之各類場所消防安全設備設置標準第一百 八十一條第二款規定，其配管應符合國家標準總號四六二六管號 ， SCH四○以上或具有同等以上強度之配管。證人余岳龍證稱： 地下二樓至三樓泡沫灑水系統依照消防局檢討後是六四四五管材 ，其他樓層不管是幹管或支管全部都是用四六二六管材，茂晉公 司當時使用的六四四五管材在消防法規來講無法適用在超高樓層 ……所以才需要拆除。可見茂晉公司施作之消防灑水配管確與法 令不符。且茂晉公司坦承僅完成一至四樓撒水配管之分支管，幹 管部分並未施作，則茂晉公司並未完成消防撒水配管工程，與工 程付款分配比例表項次十一以該比例所定撒水配管全部安裝完成 作為付款之要件，亦有不合。茂晉公司請求一至五樓消防撒水配 管部分之工程款，洵無理由。㈡穿線工程：依九十四年八月二十 三日查驗單記載茂晉公司已完成地下二、三樓之穿線工程，證人 林佳宏亦同此證述。茂晉公司自得請求此部分工程款。又卷附查 驗單固記載一至六樓公共室內穿線（含弱電、消防、空調）工程 已完成，惟茂晉公司訴訟代理人蕭秋敬於原審陳稱穿線部分，伊 請求的只有地下室照明部分，其他都還沒有穿線等語。證人江平 太並證稱附表次序十一是列在空調消防與弱電項下，這部分工程 都沒有做等語。參以水沙蓮等五公司所提照片亦顯示一至六樓公 共室內及各樓室內之穿線確有未施作情形。茂晉公司自不得請求 給付一至六樓之穿線工程款。㈢臨時水電安裝：附表次序七至十 之地下三樓至十二樓結構體臨時水電安裝均屬工程付款分配比例 表項次二十九之工程。惟該項工程係約定以「結構體臨時水電及 廣播安裝完成」為付款條件。證人林佳宏亦證稱：臨時水電如含 廣播在內，應該有廣播施作才能請款，沒有做就請款，不符工程 慣例等語。茂晉公司既無法舉證證明其已完成廣播系統之安裝， 自不得請求此部分工程款。㈣室內壁牆配管完成：地下一至三樓 室內壁牆配管雖係太平洋公司所施作，惟因長年泡水生銹，且原 預留管線是否會通尚不確定，故兩造於簽約時就地下一至三樓室 內壁牆配管約定之工程報酬，應屬清潔及處理（含修繕及重新配 管）之代價。茂晉公司就此部分已為施作，有查驗單可稽。另一 至四樓室內壁牆配管部分，依水沙蓮等五公司所提照片可證茂晉 公司確已施作。水沙蓮等五公司雖舉其照片指稱茂晉公司之施作 有多項瑕疵云云。惟前開照片乃九十九年間拍攝，斯時茂晉公司 已退場多年，系爭工程並換手承作，自難以證明該等瑕疵係茂晉 公司施作不良所致。且此部分工程業經水沙蓮等五公司指派之工 地主任及建築師審認後於查驗單簽名。而茂晉公司之管線預留高 度、配管位置均是依水沙蓮等五公司指示，復據證人江平太證述 明確，故如有錯誤，其責應由水沙蓮等五公司負擔。況水沙蓮等 五公司於前開工程施作及查驗過程中，均未指出有何錯誤或瑕疵 ，亦未定期催告茂晉公司修補，其拒不支付此部分工程款，殊無 可採。㈤污水配管試水完成：茂晉公司已完成一樓污水配管試水 ，有查驗單為證，水沙蓮等五公司就此復無爭執。茂晉公司應得 請求此部分工程款。惟二至三樓污水配管部分，查無查驗單或其 他證據可資證明茂晉公司已有施作，其請求此部分工程款，自屬 無據。㈥結構體底板ＲＣ澆置配管完成：水沙蓮等五公司固抗辯 一樓至地下三樓之結構體底板ＲＣ澆置配管係由太平洋公司施作 云云。惟兩造簽約時，係以當時水沙蓮觀光飯店之結構狀態為估 價及承攬標的，而兩造仍約定一樓至地下三樓結構體底板ＲＣ澆 置配管之工程比例及工程款，可見此部分應係就清潔通管及修補 原配管不足部分（含室外配管）所約定之承攬報酬。查茂晉公司 僅能提出地下一樓之查驗單，證人江平太亦證稱茂晉公司該部分 確有施作。茂晉公司自得請求該部分工程款。然地下二、三樓部 分，茂晉公司未能舉證證明已有施作，自不得請求工程款。關於 二至九樓部分，茂晉公司雖未能提出二、三、四、九樓之查驗單 ，但證人江平太證稱：依照工程流程不可能發生上下樓層配管完 成，中間樓層配管未完成情形。證人即接手配管及拉線工程之巫 偉仁證稱伊進場前十至十二樓之配管已做好等語。可證茂晉公司 已完成一至九樓之結構體底板ＲＣ澆置配管。至十至十二樓部分 ，茂晉公司未能提出十樓之查驗單，僅提出十一、十二樓之查驗 單。惟證人巫偉仁證稱：雖有灌漿至十二樓，但底下還沒有拆模 ，拆模後配管線也有一些要延伸的管子等語。足見茂晉公司尚未 完成十至十二樓之結構體底板ＲＣ澆置配管，不得請求此部分工 程款。水沙蓮等五公司雖抗辯茂晉公司地下一樓至九樓之施作有 多項瑕疵云云，但未能舉證以實其說，自無足取。綜上，茂晉公 司固主張其完成比例為百分之十七．二七，工程款為一千八百九 十九萬七千元，惟應扣除不符法令或未施作之部分即一至五樓撒 水配管工程款四十萬七千元、一至六樓公共室內穿線及各樓室內 穿線工程款六十八萬二千元、地下三樓至十二樓臨時水電及廣播 安裝完成工程款六十七萬一千元、地下二、三樓及十至十二樓結 構體底板ＲＣ澆置配管工程款四百四十五萬五千元，計六百三十 二萬五千元，及兩造同意扣除之三千七百八十元，則茂晉公司得 請求之工程款為一千二百六十六萬八千二百二十元。水沙蓮等五 公司已給付五百七十九萬六千二百二十元，尚餘六百八十七萬二 千元未付。水沙蓮等五公司另主張以履約保證金一千零四十七萬 六千一百九十元、茂晉公司溢領工程款一百九十九萬一千四百三 十八元及面額四十萬元之支票三紙、未付工程款一千一百九十九 萬七千元、茂晉公司施工瑕疵所造成之損失一億元、茂晉公司違 反工安罰鍰六萬元為抵銷云云。惟水沙蓮等五公司解除契約於法 不合，且系爭契約業經終止，茂晉公司無再提供履約保證金之義 務，水沙蓮等五公司未能舉證證明其因茂晉公司施工不當所受之 損害，另違反工安遭罰鍰者為利榮公司，是上開抵銷抗辯，亦無 可取。從而，茂晉公司請求水沙蓮等五公司給付六百八十七萬二 千元本息，洵屬有據，應予准許等語，為其判斷之基礎。 原判決雖舉證人余岳龍證稱：地下室二樓至三樓之泡沫灑水系統 依照消防局檢討後是六四四五的管材，其他樓層不管是幹管或支 管全部用四六二六之管材，茂晉公司當時使用的六四四五管材在 消防法規來講無法適用在超高樓層……所以才需要拆除等語，作 為認定茂晉公司施作之消防撒水配管不符債之本旨之佐證。惟此 係建開物業企管股份有限公司訴訟代理人劉伯謙之陳述，非余岳 龍證詞（見原審卷二第一二八頁）。證人余岳龍係證述：幹管部 分應該是四六二六管材，支管部分六四四五管材就可以（見原審 卷二第一二八頁）。核與原審認定有間。原審據為茂晉公司不利 之論斷，自屬欠當。且茂晉公司主張兩造係約定以ＳＧＰ管（即 六四四五管材）施作，並提出工程報價單為佐（見原審卷二第一 一一頁）。其主張何以不足憑採，未見原審說明，亦有理由不備 之違法。又系爭契約第八條第二款約定：「依實際完成度請款。 並依附表㈠之付款辦法支付工程款。」（見一審卷第一○頁）， 而卷附工程付款分配比例表為該條所定之附表（見一審卷第一三 三頁），是工程付款分配比例表乃兩造於工程進行中，就茂晉公 司各期請款時點之約定，與系爭契約經終止後，茂晉公司已施作 部分工程款之核算，應屬二事。系爭工程付款分配比例表固將結 構體臨時水電及廣播安裝完成列為一個項次，惟此僅係茂晉公司 於契約進行當中之請款條件，與茂晉公司是否已施作結構體臨時 水電，並無必然關聯。證人林佳宏亦證稱：通常廣播安裝是結構 體施工完成才有施工，也就是不與臨時水電同時施工，因為ＲＣ 結構體的施工在前，結構體完成後，廣播安裝都是配合裝修在施 工的等語（見原審卷一第一六七頁）。則原審逕以茂晉公司未舉 證證明已完成廣播系統之安裝，即謂茂晉公司不得請求水沙蓮等 五公司給付已施作之結構體臨時水電工程款，尚嫌率斷。再原審 既謂查驗單僅屬初驗性質，茂晉公司施作部分是否已符債之本旨 ，須依具體事證判斷之，不能以查驗單為唯一依據。然其就地下 一至三樓室內壁牆配管部分僅以查驗單為單一佐證認定茂晉公司 已施作，即有理由矛盾之違法。且原審固謂地下一至三樓室內壁 牆配管早由太平洋公司施作，故工程付款分配比例表就地下一至 三樓室內壁牆配管所定之報酬，為清潔及處理（含修繕及重新配 管）代價云云。惟觀諸工程付款分配比例表記載地下一至三樓室 內壁牆配管之付款比例依序百分之○．一五、百分之○．一五、 百分之○．二，較之一至四樓室內壁牆配管付款比例百分之○． ○五至○．○二，為三倍至十倍之多，水沙蓮等五公司否認地下 一至三樓室內壁牆配管工程為單純之清潔及處理，即非無據，自 有釐清之必要。末查十至十二樓結構體底板ＲＣ澆置配管部分， 證人巫偉仁證述其進場前十至十二樓之配管已做好，但還未拆模 ，拆模後的後續工作是拉線、管子延伸、清潔管路、器具位置要 找出來等語（見原審卷二第一三○至一三一頁）。則拆模之後續 工作是否仍屬配管工程，非無研求餘地，原審逕認茂晉公司未完 成後續拆模及延伸管子之施作，即不得請求十至十二樓之配管工 程款，不無可議。兩造上訴論旨，各自指摘原判決於其不利部分 為不當，求予廢棄，均有理由。 據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十 七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 九 月 四 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 劉 福 來 法官 黃 秀 得 法官 高 孟 焄 法官 邱 瑞 祥 法官 盧 彥 如 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 九 月 十六 日 G