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最高法院民事判決　　　　　　一○二年度台上字第一八五六號 上　訴　人　詠慶鋼鐵有限公司 法定代理人　謝慶坤 訴訟代理人　嚴庚辰律師 　　　　　　林琦勝律師 被 上訴 人　金坤鋼鐵企業有限公司 法定代理人　楊登福 上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國一○ 一年十月十六日台灣高等法院台南分院第二審判決（一○一年度 上字第六○號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人前以伊於民國九十六年八月十日向其 訂購竹節鋼筋，總價金為新台幣（下同）五百十三萬九千二百四 十元，訴請伊給付該價金，經原法院九十九年度上字第一二號判 決及本院一○○年度台上字第一一二七號裁定（下合稱另案確定 裁判）命伊如數給付本息。嗣被上訴人雖持該另案確定裁判為執 行名義，向台灣嘉義地方法院對伊財產為強制執行【案列該院一 ○○年度司執字第二六六七四號（下稱系爭執行事件）】。然兩 造前於九十四年八月五日曾簽訂共同供貨協議書（下稱系爭協議 ），共同販售鋼筋予訴外人三合居營造股份有限公司（下稱三合 居公司），其中約定雙方各負擔系爭協議交貨百分之五十鋼材計 一千二百五十公噸予三合居公司，伊並將三合居公司交付貨款三 千一百二十五萬元之半數計一千五百六十二萬五千元交付被上訴 人，因被上訴人僅交付九百二十點二六公噸鋼材，尚有三百二十 九點七四公噸未依系爭協議共同供貨予三合居公司。又以該另案 確定裁判認定系爭協議經兩造終止後，另成立一鋼材買賣契約之 新協議（下稱系爭新協議），伊業於一○○年八月二十六日催告 其依系爭新協議給付三百二十九點七四公噸鋼材，卻未獲其回應 ，伊遂以被上訴人遲延給付為由對之解除系爭新協議。系爭新協 議既經解除，被上訴人先前已受領伊預先支付貨款中相當於三百 二十九點七四公噸鋼材之貨款四百十二萬一千七百五十元，即應 依民法第一百七十九條規定返還予伊，伊得以此債權對被上訴人 系爭執行事件所執行之債權主張抵銷等情，爰依強制執行法第十 四條第一項規定，提起債務人異議之訴，求為撤銷系爭執行事件 強制執行程序之判決。 被上訴人則以：伊因上訴人將伊交付予三合居公司之鋼材違約轉 售，基於兩造繼續合作及彌補伊損失之共同意願，始與之簽訂系 爭新協議，約定上訴人每月應向伊購買一千二百五十公噸以上之 鋼筋，買賣總數額為六萬噸，並應先開立與一千二百五十公噸鋼 筋價值同額之保證支票作為履約擔保，伊得在上訴人依約履行之 情形下慢慢履行交付三百二十九點七四公噸之三合居公司鋼材予 上訴人。又另案確定裁判已認上訴人應給付伊五百十三萬九千二 百四十元貨款本息，係基於系爭新協議所為之買賣及貨款給付， 上訴人仍拒不給付該貨款，已有債務不履行在先，伊尤無給付遲 延情形，上訴人之催告不生效力，自無從解除系爭新協議，亦無 不當得利返還請求權之債權可資抵銷等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人雖主張其有 上開四百十二萬一千七百五十元不當得利貨款債權，得對系爭執 行事件之債權為抵銷，並據以提起債務人異議之訴，惟上訴人之 法定代理人謝慶坤於原法院九十九年度上字第一二號給付貨款事 件陳稱：「事情發生後，請廖智勁協調，之後雙方協商很多次， 被上訴人要我每月購買一千公噸以上的鋼筋，要我交付保證票， 以彌補他的損失，總共開給被上訴人大約二千萬元的保證票，並 且每月向被上訴人買一千公噸以上鋼筋，從九十六年三月份開始 ，足足買六個月的鋼筋」、「被上訴人說我每月向他購買一千公 噸以上鋼筋，之後被上訴人會慢慢把未交付三合居的鋼筋還給我 ，所以我才繼續向被上訴人購買鋼筋」，並參酌證人廖智勁於原 審證稱：「被上訴人法代楊登福就說不願意照我所說的那樣做」 等語，堪認系爭新協議之內容為：⑴上訴人每月應向被上訴人購 買一千公噸以上之鋼筋；⑵上訴人應先開立保證支票作為履約擔 保；⑶付款方式採取下訂單後七日內預付L/C或四十天期票；⑷ 被上訴人應在上訴人依約履行之情形下慢慢履行交付三百二十九 點七四公噸之三合居公司鋼筋予上訴人，可見系爭新協議約定被 上訴人交付三百二十九點七四公噸鋼筋予上訴人之前提條件，應 係上訴人履行每月向被上訴人購買一千公噸以上鋼筋，並已付款 完畢。而另案確定裁判上訴人應給付被上訴人之貨款五百十三萬 九千二百四十元，係系爭協議終止後產生之新貨款乙節，復為兩 造所不爭，則依系爭新協議，上訴人應先給付被上訴人上開五百 十三萬九千二百四十元貨款，始有催告被上訴人交付三百二十九 點七四公噸鋼筋之權利，於上訴人尚未將上開貨款交予被上訴人 前，應負債務不履行責任。上訴人於另案確定裁判後，固曾以存 證信函限期催告被上訴人履行，然被上訴人既得拒絕交付上訴人 三百二十九點七四公噸鋼筋，且上訴人以被上訴人遲延給付而解 除系爭新協議，並無可取，即難認本件符合「執行名義成立後， 有消滅或妨礙債權人請求之事由發生」。從而，上訴人依強制執 行法第十四條第一項規定，以其有系爭新協議解除後之不當得利 返還債權可資抵銷為由，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序 ，即無理由，為其心證之所由得，並說明上訴人其餘主張及聲明 證據為不足取，與不再逐一論駁之理由，因而維持第一審所為上 訴人敗訴之判決，駁回其上訴。 按取捨證據、認定事實及解釋契約屬於事實審法院之職權，若其 取捨、認定及解釋並不違背法令，即不許任意指摘其採證、認定 或解釋不當，以為上訴理由。本件原審參酌上開事證，綜合研判 ，本其認事、採證及解釋契約之職權行使，並據調查所得之證據 資料，合法認定系爭新協議約定上訴人履行每月向被上訴人購買 一千公噸以上鋼筋，並付款完畢，為被上訴人交付三百二十九點 七四公噸鋼筋予上訴人之前提條件；復以上訴人依系爭新協議， 應先給付五百十三萬九千二百四十元貨款，始有催告交付鋼筋之 權利，上訴人未付貨款前應負債務不履行責任，其以被上訴人遲 延交付鋼筋而解除系爭新協議，並無可取。具見上訴人對被上訴 人尚無其主張之四百十二萬一千七百五十元之不當得利貨款債權 可資抵銷。原審本於上述理由因而為上訴人不利之判決，依上說 明，經核於法洵無違誤。又按民法第二百六十四條第二項之規定 ，係在雙務契約之當事人互負對待給付義務之情形下，始有適用 餘地。查上訴人有先履行每月向被上訴人購買一千公噸以上鋼筋 並付款完畢之義務，既為原審所認定之事實，則上訴人履行上開 購買鋼筋、付款義務，與被上訴人交付三百二十九點七四公噸鋼 筋，並無同時履行抗辯關係，原審於理由欄贅述被上訴人得行使 同時履行抗辯而拒絕給付，於判決結果已不生影響，其未予斟酌 民法第二百六十四條第二項規定，亦無判決不備理由之違法。另 上訴人於本件債務人異議之訴所主張之抵銷債權，係基於「系爭 新協議」解除後之不當得利返還請求權，核與另案確定裁判認定 被上訴人未依「系爭協議」履行，不負遲延給付之賠償責任，上 訴人所為抵銷抗辯尚無足採之抵銷內容未盡相同。原審贅引「上 訴人以三百二十九點七四公噸鋼筋，合計四百十二萬一千七百五 十元之不當得利債權對被上訴人為抵銷抗辯，違反民事訴訟法第 四百條第二項規定及爭點效適用」云云為理由，固有未洽，然依 上所述，上訴人仍無不當得利貨款債權可資抵銷，於判決結果殊 不生何影響。再者，證人廖智勁於原審證稱：「當時協調是，金 坤公司（被上訴人）要先把三合居建案尚未交完之鋼筋，交付給 詠慶公司（上訴人）完畢後，以後詠慶公司要買的鋼筋盡量要向 金坤公司進貨」時，亦同時證稱：「（問：之前你在原審作證時 ，你有講有協調二次，但是並沒有達成具體的協議，是否如此？ ）正確的。金坤公司法代楊登福就說不願意照我所說的那樣做。 」等語（原審卷六五頁），顯見證人廖智勁固曾參與兩造協調， 但未依其協調內容達成具體結論，故證人廖智勁上開關於被上訴 人應先交付三合居公司鋼材予上訴人之證述，自不足為上訴人有 利之論據。按證人之證言是否可採？審理事實之法院本得衡情酌 定之。原審依證人廖智勁等人之證言，就上開職權行使所為之事 實認定，尤難謂有何違背法令之可言。上訴論旨，執此並以原審 取捨證據、認定事實、適用法律之職權行使暨其他與判決基礎無 涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、 第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 一○二 年 十 月 二 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 顏 南 全 法官 林 大 洋 法官 鄭 傑 夫 法官 陳 玉 完 法官 吳 麗 惠 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○二 年 十 月 十五 日 Q